鑽石舞台

我們認為在壟斷協議方面，平台企業應當重點關注「軸輻協議」問題。

軸輻協議是指競爭者通過第三方進行間接信息交換而達成橫向共謀，其中信息交換的中介主體為軸心，達成橫向共謀的競爭者與軸心之間的關係類似於軸條，因此稱為軸輻協議。

平台企業在經營過程中收集了大量的數據，數據集經過分析可以用於預測。藉助算法和大數據，互聯網平台企業與上下游企業之間可以更隱蔽地達成共謀，推動「軸輻協議」的產生，因而有必要對此進行討論。

我國現行《反壟斷法》將壟斷協議劃分為橫向壟斷協議和縱向壟斷協議兩種，並未有軸輻協議的規定。但在《國務院反壟斷委員會關於平台經濟領域的反壟斷指南》第八條中明確規定「具有競爭關係的平台內經營者可能藉助與平台經營者之間的縱向關係，或者由平台經營者組織、協調，達成具有橫向壟斷協議效果的軸輻協議。分析該協議是否屬於《反壟斷法》第十三條、第十四條規制的壟斷協議，可以考慮具有競爭關係的平台內經營者之間是否利用技術手段、平台規則、數據和算法等方式，達成、實施壟斷協議，排除、限制相關市場競爭」，可見監管部門已開始關注「軸輻協議」問題。平台的「技術手段、平台規則、數據和算法」是達成、實施壟斷協議的關鍵，因而平台企業應當對此重點關注。

2022年6月24日，《反壟斷法（修正案）》通過審議，並將於8月1日開始施行。新修訂的《反壟斷法》第十九條中規定「經營者不得組織其他經營者達到壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。」另外，在2022年6月27日市場監管總局公布的《關于禁止壟斷協議規定（徵求意見稿）》第十七條中指明「組織」包括兩種情形：一是經營者雖不屬於壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體範圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；二是經營者與多個交易相對人簽訂協議，故意使具有競爭關係的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成本規定第八條至第十二條壟斷協議的。該條第三款明確，「實質性幫助」是指經營者雖未從事前款規定的組織行為，但對壟斷協議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關係並且作用顯著的行為。該條款涵括了「軸輻協議」之間可能的情形以及主客觀要件等，具有明確的指導意義。

《反壟斷法（修正案）》規定「經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低於國務院反壟斷執法機構規定的標準，並符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。」「安全港」規則對中小企業發展、產業規模經濟實現具有重要價值。需要重點關注的是《反壟斷法（修正草案）》中，壟斷協議「安全港」規則條款單獨成條，「安全港」規則適用於所有壟斷協議，此次修改將「安全港」規則的適用範圍限縮於縱向壟斷協議，其他類型的壟斷協議，特別是核心卡特爾，一般難以適用「安全港」規則獲得豁免。

此外，2022年6月27日市場監管總局公布的《禁止壟斷協議規定（徵求意見稿）》第十五條規定「經營者與交易相對人之間達成協議，經營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：（一）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低於15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定；（二）無相反證據證明其排除、限制競爭……」我們注意到《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定（徵求意見稿）》已將安全港相關規定刪除；同時，我們也注意到《禁止壟斷協議規定（徵求意見稿）》與《國務院反壟斷委員會關於知識產權領域的反壟斷指南》和《國務院反壟斷委員會關於汽車業的反壟斷指南》中安全港相關或類似規定存在一定的區別。

在平台領域，美國與歐盟已經對軸輻協議進行大量的探索。其中，蘋果電子書案已成為經典的軸輻協議案例，在該案中，蘋果公司與電子書出版商之間達成合謀，促進了電子書出版商與網絡零售商就電子書的銷售模式進行談判，出版商得以能夠提高電子書售價。法院最終認定蘋果公司屬於涉案的共謀主體。

對於平台企業而言，既可能成為橫向合謀的推動者，即處於軸心的角色，也可能通過第三方算法進行橫向協調。在前者中，平台可以通過統一的定價政策、跨平台評價協議（APPA）或最惠國待遇條款（MFN）對價格進行限制，可以對平台內經營者之間的橫向合謀的發起、實現以及監督發揮作用；在後者中，平台企業可以通過技術、算法獲取競爭對手的價格、折扣等經營信息，進而達成隱性合謀。

對於軸輻協議而言，我們認為平台企業應當做好自身策略性信息以及從外部獲取的競爭對手信息的反壟斷評估工作，避免自身成為平台內經營者合謀的工具，避免與其他競爭性平台達成合謀，同時構建內部反壟斷風險合規控制，減少經營活動中的反壟斷風險帶來的不確定性。

如前所述，我們在相應的風險中已做了合規提示。為完整性，結合前述平台企業的反壟斷風險，為平台企業在未來做好風險防範和合規工作，我們在此部分給予進一步的合規建議。具體而言，經營者還可以考慮關註：

經營者集中的申報義務並不以交易導致壟斷為前提，只要交易屬於經營者集中，且交易各方營業額達到規定的申報標準，就應當履行經營者集中申報義務。即使交易額未達到申報門檻，如若經過自我評估，認為集中可能具有排除、限制競爭效果的，同樣可能會遭致反壟斷局的審查，需要事先與反壟斷局進行商談，確認是否需要進行申報。

平台領域作為反壟斷執法重點領域，平台企業有必要審慎對待每一筆交易。不僅如此，鑑於《反壟斷法（修正案）》即將施行，對於「搶跑」案件而言，如若具有或者可能具有排除、限制競爭效果，可能會處以上一年度銷售額百分之十以下的罰款；即使不具有排除、限制競爭效果，最高可能被處以五百萬元的罰款，較之現行反壟斷法，處罰力度大幅提升。對此，我們建議：

濫用市場支配地位的行為表現形式多樣，但對於平台企業而言，在經營活動中存在的壟斷風險類型主要是不公平價格行為、拒絕交易、限定交易、搭售或附加不合理交易條件以及差別待遇等。

需要明確濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的經營者憑藉該地位，在相關市場內不正當排除、限制競爭，損害消費者利益和社會公共利益的行為。經營者具有市場支配地位本身並不違法，《反壟斷法》規制的是具有市場支配地位的經營者實施的濫用行為，具體行為可以參照前述行為表現類型。我們建議：

若企業存在達成或實施濫用市場支配地位的行為，應當主動、及時地向反壟斷執法機構報告。

若面臨調查，應當積極配合，不得以技術、算法或商業機密為由，拖延、抵制或變相拒絕調查。

對於壟斷協議風險，在平台經濟領域應當重點關注軸輻協議，同時也不應當忽視橫向壟斷協議或縱向壟斷協議風險。根據新修訂的《反壟斷法》規定，達成並實施壟斷協議的，將責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下罰款，上一年度沒有銷售額的，最高可能處以五百萬元罰款；尚未實施達成的壟斷協議，最高可處以三百萬元萬元罰款。對此，我們建議：

經營者如若主動向反壟斷執法機構報告所達成的壟斷協議的有關情況並提供重要證據的，執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。如平台企業因壟斷協議面臨執法機構的調查，應當積極履行協助調查義務，同時還可以考慮主動向反壟斷執法機構自首，向其報告達成的壟斷協議並提供重要證據，力求執法機構據此酌情減輕或者免除處罰。

最後，2022年6月24日，十三屆全國人大常委會第三十五次會議表決通過關於修改反壟斷法的決定，並公布了《反壟斷法》（修正案），並將於2022年8月1日實施。2022年6月27日，市場監管總局發布《國務院關於經營者集中申報標準的規定（修訂草案徵求意見稿）》《禁止壟斷協議規定（徵求意見稿）》《禁止濫用市場支配地位行為規定（徵求意見稿）》《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定（徵求意見稿）》《制止濫用行政權力排除、限制競爭行為規定（徵求意見稿）》《經營者集中審查規定（徵求意見稿）》等6部反壟斷法配套行政法規和部門規章的徵求意見稿及起草說明廣泛徵求意見。

平台經濟已經滲透到我國公民生活的方方面面，是我國經濟增長的重要着力點，為確保平台經濟領域的有效運行，維護自由、公平的市場競爭秩序，鼓勵創新，平台反壟斷仍會是反壟斷執法、司法工作的重點。對於平台經營者而言，反壟斷合規較為迫切重要，平台經營者可以結合自身業務模式和常見場景，組織開展自查、培訓、調整商業模式（如需），並更新員工合規手冊等工作，以降低反壟斷違規風險，保護公司合法商業利益。