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Mar 11 Fri 2022 19:30
獅心閣 - 【京師】民法總則·緒論（之一）

前言

如《回信》所言，牧某相信，在相同體量下，清宣統三年的《京師法律學堂筆記 · 民法總論（上）》，遠遠好過今天的同名書籍，可惜此書雖經由何勤華前輩的團隊，於《清末民國法律史料叢刊》中點校復活，但受限於印刷量，坊間已無存貨流通。並且，平心而論，同為《叢刊》中的講義項目，《京師》系列的點校質量，遠遜於《朝陽》系列，其各分冊之點校疏忽，錯訛不少，筆者並無意找誰的麻煩，負責點校本書的李婧前輩，本非史學中人，應未經歷過句讀之系統訓練，已盡力而為，實難非議，然寶書經此摧折，牧某於心不忍，並考慮此書已難覓得，動心起念，特此將《緒論》部分，重校重排，以饕讀者，願看官珍視。

京師法律學堂筆記·民法總論·緒論

［日］松岡義正口述［清］熊元楷、熊元襄編

［當代］李靖點校［當代］牧羽塵重校

正文

民法為各種法律之一部，研究民法者，不可不有法律學之普通觀念。略述如下。

或謂治國以陸海軍為要，法律次之，此目論也。法律者，無形之軍隊，而自強之始基，實與陸海軍並重。譬諸車有兩輪，缺一不可。法德諸國，實行帝國主義，論者見其國權之鞏固，勢力之擴張，謂為軍備之完善使然，不知其法律進步，實為一大原因。今中國學者，莫不以促國家富強為目的。求達此目的，要以研究法律為急務。特學法律者，有一定之方法。學之不得法，與未學同。此方法有種種，其要有三：

（一）不可拘泥形式。法律有精神，有形式。精神者，形式之母也。舍精神而求形式，與無法律同。考之羅馬法制史，當羅馬黃金時代十八世紀末，多數法學家皆能注重精神，故羅馬勃興。及其末世，治法律者皆拘泥形式，故國勢不振。國勢之盛衰，隱隨法律為消長，顧不信歟？中國當春秋戰國時，有鄭僑①、商鞅、韓非、申不害之徒，闡明法理，故能稱雄一時，造成黃族歷史上最有光榮之時代。漢唐草創，尚有聞人。逮宋以下，名法家言，已成古董。抱經之士，恥談法術。而法律之學，遂徒存形式。國勢亦陵夷波靡，以至今日。然則，治法律者，但講精神而略形式，可乎？是又不然。拘泥形式者非，拋棄形式者亦非。學者研究法律，以精神為主，以形式為輔，可也。

[①] 鄭僑（1144-1215），字惠叔，號回溪。南宋乾道五年（1169年）己丑狀元，授簽書鎮南軍節度判官。

（二）不可盲從舊說。能辨別古今學說，比較長短，決定從違，然後學問，方有進步②。孟子謂「盡信書，不如無書」，即此意也。法律之學，萬派競爭。必以理論、事實為基礎，事實隨時勢為轉移，理論即因事實而有變化。舊派學者之說，不適於今日，即可知今之學說，不適於將來。斷無一成不變，可以永續通行之學說。固執己見者，謂之武斷；遷就時好者，謂之盲從。盲從之害，甚於武斷。故治法學者，不可無我。參考一般學者之著書演說，必討究其根本上之是非。以為可從，則從之；疑其不可，則棄之。所謂以頭腦為權衡是也。

[②]依李婧校本，此處原為「然後學問方有進步」，並不斷句。牧某清梳文脈，決定斷為兩句，「學問」以動詞（而非名詞）視之，箇中差別，請讀者自行體會，特此提醒。（牧注）

（三）不可淺嘗輒止。學問本無止境，淺嘗者所得有限，輒侈然自足，迨見諸行事，疑難叢生，不惟一身有無限苦境，國家亦隱受其害。趙括談兵，即蹈此弊。此法學家之大忌也。補救之法有四：曰沿革法學；曰分析法學；曰比較法學；曰法律哲學。依此方法，循序漸進，事必有成。充其效果，可使一國法律，臻於美備，善學者幸無自畫。

本編所述，兼有實質及形式的意義。對於各種學說，孰得孰失，一以自己所確信者判斷之。古今學者之說，蓋未有不本諸自己所確信者。人所確信，我見為非，我所確信，未必不見非於人，更未必不見非於將來之我。學海無涯，進而愈遠。是固非一朝一夕，所能竟其功也。

緒論第一章民法之本質

民法者，與他法同為維持國家之秩序而存。秩序之維持，乃保全人類共同生活之必要條件也。重秩序之人類發達，而輕之者滅亡，歷史示之。故國家為維持其秩序計，一面設關於人類行為之法則，一面又設於實現此等法則效力上最為適當之法則。民法，屬於前者之法則。民事訴訟法，屬於後者之法則。譬如，借主有以其所借受之物件，返還貸主之義務，此民法之所規定也。借主若任意不履行其義務時，貸主有向裁判所請求強制履行之方法，則民事訴訟法之所規定也。由是觀之，謂民法之本質，在維持國家之秩序，可也。

疏

民法之本質，即世界各國不可無民法之理由。歐洲學者，創進化論，以為世界上不可少之事物，人人研究及之，其勢日增；世界上不必有之事物，為一般人所拋棄，其勢日殺，甚且至於滅亡。此進化之原則，無論何事，皆有此原則寓乎其中。古者戰爭用刀、劍、弓、矢；今則非槍炮不足以制勝。昔之國家，可無民法；今則非民法不足以治國。古時法律與道德並重，而界限未分。道德有所不及，則以法律濟道德之窮，故其時只有刑法，凡屬於民法之規定者，一以委之道德，而民法乃付之缺如。世界進化，法律與道德，有自然分析之勢，而民法亦有自然獨立之勢。古時道德性質之規則，近時即命為民法。故於古代刑法之外，又有民法。所以必有民法之理由，在維持國家之秩序。無論進步之國家，與不進步之國家，皆不可無秩序。法律上，維持秩序之方法有二：一曰靜止法——示人以何者當為、何者不當為之程式。如民法、商法、刑法之類是。一曰活動法——當為不為，強使為之；不當為而為，強使不為，是謂強行法，如民事訴訟法、刑事訴訟法之類是。例如，借人之物，必當償還，屬於民法；當償不償，強使之償，則屬於民事訴訟法。竊盜強劫，應如何科罪，屬於刑法；其實行科罪之法則，屬於刑事訴訟法。中國刑法之發達最早，民法之發達最遲，至今日始行着手編訂。民法不完備，國家秩序必受其敝。此不可不注意也。

松岡義正

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