美國著名法理學家，哲學家，曾任紐約大學和倫敦大學學院法學院教授政府該如何對待那些出於良知而不服從徵兵法的人？許多人覺得，答案頗為明顯：政府必得起訴異議分子；而若他們被證明有罪，則必得遭到懲罰。有些人得出這一結論簡直易如反掌，因他們有個漫不經心的觀點，認為出於良知的不服從與其它違法行為並無二致。他們覺得，這些異議分子乃是無政府主義者，必得趁他們的腐壞行徑未曾蔓延開來，對他們進行懲罰。然而許多法律家和學者，基於表面上更其精緻的觀點，得出的卻也是同樣的結論。他們承認，不服從法律在道德上或許自能辯解；然而他們卻堅稱，此一行為在法律上絕無法辯解。他們認為，這樣的結論，乃來自下面的自明之理，便是法律必得強制實施（the law must be enforced）。Erwin Grisworld曾做過美國的司法部副部長，此前又是哈佛大學法學院的院長，看上去他接受的便是這樣的觀點。「就法律的本質而言，」據他講，「它平等適用於所有的人，也平等約束着所有的人，而與其個人動機無關。有鑑於此，人若因其道德信念而意圖實施公民不服從行為，如若因之而被判為刑事犯罪。他不應感到吃驚，亦不應覺得痛苦。他必得接受這樣的事實，便是有組織的社會絕不能容忍植根於任何其它的基礎。」《紐約時報》對這樣的觀點鼓掌而呼。若干大學的一千名教職員，曾經在《時報》的一篇廣告上簽名，籲請司法部撤消對 Wiliam Sloan Coffin牧師、Benjamin Spock博士、MarcusBaskin、Mitchell Goodman和Michael Ferber圖謀各種違反徵兵法行為的指控。《時報》便說，撤消指控的要求「將道德權利與法律責任混到了一起」。然而這樣的觀點，認為政府相信某人犯了罪，他便必得遭到起訴，其實要遠比其表面上為弱。如若社會容忍一切不服從行為，「它便無法維持下去」；可這卻不能得出結論說，老社會容忍某些不服從行為，它便要崩潰。根本就沒有這樣的證據。在美國，檢察官有權自由裁量，一個具體的案件是否適用刑法。若犯法的人年紀尚輕，缺乏經驗，或者他獨力供養着家庭，抑或他認罪悔罪，檢舉出證，又或法律尚不夠普及通行，全民恪守，甚或法院因許多更重要的案件疲於奔命，以及諸如此類的原因，檢察官便可適當決定，對其免予起訴。這樣的自由裁量權絕不是特許——我們希望，檢察官在行使此權時會有充分理由——然而至少prima facie（初看上去），畢竟有些充分的理由，可以不起訴那些出於良知而不服從徵兵法的人。有一個理由可算顯而易見，便是較之那些出於貪心或意欲顛覆政府而違法的人，他們行為的動機要好得很多。若在區分盜賊時尚可以考慮動機，在區分違反徵兵法的人時何以不能這樣做？還有一個理由是出於實際考慮，便是若我們的社會懲罰包含了若干最為忠於社會、最為尊敬法律的公民的團體——一如反對徵兵法的異議人士團體——則社會將會蒙受損失。將這些人關進監獄，適堅定了他們對社會的疏離，又使得許多此類因懾於此一威脅而噤聲的人同社會疏離。若諸如此類的實際後果，證明了不可強制推行禁令，這樣的後果何以就不能證明對出於良知的過犯應該容忍？誰若認為出於良知違反徵兵法的人永遠該當受罰，他便需表明，並無充分的理由行使自由裁量權，要麼他們必得找到相反的理由，能比那一些理由更其重要。他們會提出怎樣的觀點？實施徵兵法固然有其實際理由，在下文裡我會考量其中的某一些。可Griswol院長與那般贊同他觀點的人，仿佛依賴的卻是個根本的道德觀點，便是聽任異議分子不受懲罰，不僅不切實際，而且也不公平。想來他們是覺得，如若人人都不服從他不贊同或感覺不利的法律，社會便無法運作下去，因之不予懲罰也便太不公平。如若政府容忍那些不願「遵守遊戲規則」的一小撮人，這無異於聽憑他們保證享有旁的遵守法律的人獲得的利益，而不去承擔義務——諸如有關徵兵法的義務。這一觀點實在頗為嚴肅。我們對此絕不能簡簡單單答上一句，說異議人士允准任何旁人有權不服從他認為不道德的法律。其實，那些違反徵兵法的異議人土，差不多都不接受社會會變成這樣，能令到貨真價實的種族隔離主義者有自由破壞他們痛恨的民權法。無論如何，絕大多數人不欲做如此的改變，因他們覺得，這會使社會變得更其糟糕；他們會盼着當局懲罰所有認定自己有此特權的人，只要事實還未曾表明他們犯了錯誤——而出於社會整體的利益，他們是不認定自己具有這種特權的。然而，這觀點卻並非白璧無假。此一推理包含了一個隱含的假設，它使之與違反徵兵法的行為幾乎全然扯不上干係，且事實上也與美國的所有認真的公民不服從案件幾乎全然扯不上干係。該觀點假定異議人士們清楚，他們在破壞一項有效的法律，而他們堅稱的特權，便是此種破壞有效法律的特權。誠然，但凡討論公民不服從的人幾乎都承認，在美國，法律可因其違憲而失效。可批評家們處理這盤根錯節的問題，靠的卻是引證互不相干的假設：若此一法律無效，便不存在犯罪，社會亦不得懲罰。若此一法律有效，因之便構成犯罪，社會亦必予懲罰。這一個推理，卻隱藏了一個至關重要的事實，便是此一法律的有效性或許即頗為可疑。當局和法官固可相信此法律具有效力，異議人士或可並不同意，且雙方都可能有言之成理的論辯維持其立場。若是如此，則此一問題便會不同於如若此一法律顯然有效或顯然無效時表現的情形，而公平的論證，其構想既然是為了這兩種選擇，也就變得離題太遠。在公民不服從的案件當中，對法律的懷疑絕非異乎尋常的特殊現象。恰恰相反。至少在美國，幾乎任一項法律，只消有相當多的人肯冒險基於道德立場而不去服從，則在憲法立場上面，該項法律勢必同樣變得疑竇叢生——如果還不是顯然無效的話。是憲法使我們慣常的政治道德與有效性問題聯繫起來；任何法令，只要看上去有損於道德，便會產生憲法問題，而如若此一損害較為嚴重，則對其合憲性的懷疑也便同樣嚴重。近十年來，在有關徵兵法的案件當中，道德與法律問題之間的聯繫尤為明顯。目前的異議乃是基於如下的道德反對理由：（a）美國在越南使用了不道德的武器和戰術。（b）該戰爭從未得到過人民代表慎思熟慮的公開投票認可。（c）美國在越南並無生死攸關的利益，足以明確證明，迫使其部分公民在那裡冒生命之險乃為正當之舉。（d）若興兵去打那樣的戰爭，則通過使得大學學生緩服或免服兵役的徵兵法來興兵亦屬不道德，且這樣做歧視了經濟貧困的人們。（e）徵兵法免除了基於宗教立場拒絕參加一切戰爭的人服兵役，卻不免除基於道德立場拒絕某些特定戰爭的人；這兩種立場之間既然無甚相關，則徵兵法做出的這種區分，便意味着第二批人不如第一批人更值得受國家尊敬。（f）該法律既將意圖抵制徵兵法規定為犯罪，便鎮壓了反對這場戰爭的人，因在道德上根本就無法做到這樣的一點：既證明該戰爭極不道德，又不去鼓勵和援助那些拒絕參戰的人。如若我們接受這些觀點，法律家們自會承認，這一些道德觀為下面的憲法觀論證提供了基礎：（a）憲法規定國際條約乃是國內法的組成部分，而美國既是國際條約與公約的締約國，這些條約和公約規定，異議人士認美國正從事的這一場戰爭行為屬於非法。（b）憲法規定國會必須宣戰；而我們在越南的行為是否屬於「戰爭」，東京灣決議案是否算上「宣言」，這一個法律問題，恰正是政府是否做出慎思公開的決定這一道德問題的核心。（c）憲法的第五和第十四修正案中的正當程序條款，第十四修正案中的平等保護條款，都譴責在負擔及分類不夠合理的場合，將某一種負擔加於特定的公民階層；如若此種負擔確乎並非服務於公共利益，或與其要服務的利益差距甚遠，該負擔即為不合理。若果如異議人士宣稱，我們在越南的軍事行動荒謬不經，剛愎自用，則我們加於適齡者的義務便不合理，也便是違憲的。（d）無論何種情形，優惠大學學生的差別對待原則都無異於否定了對窮人的平等法律保護原則，而這樣的原則乃由憲法予以保證。（e）若是基於宗教而拒絕所有戰爭與基於道德而拒絕某些戰爭之間不存在差異，則徵兵法所做的區分即流於武斷荒謬，從此一立場出發便是違憲的。第一修正案的「確立國教」條款，禁止政府施壓以支持有組織的宗教；若徵兵法的區分強行將人們導向這一方向，則由此衡量，它同樣沒有效力。（f）第一修正案也譴責對言論自由的侵犯。如若徵兵法禁止意圖違抗該法律，這便抑制了對此一戰爭某一類觀點的表達，也便剝奪了言論自由。那些與之相牴觸的原則，即倡導法院不應認徵兵法為違憲的觀點，同樣包含了道德問題。基於所謂「政治問題」說，法院否認其司法管轄權可以及於諸如外交或軍事政策等事務，此類決定分配給其它政府部門已經極其適當。植根於這樣的學說，審理Coffin、Speck案件的波士頓法院即宣布，它不欲聽取有關此次戰爭合法性的爭論。然而最高法院一旦相信有關案件涉及極重大的政治道德問題，且通過政治程序不敷療治，往往顯得不願拒絕司法管轄權，例如在重新分配議席的案件當中便是如此。如果異議人士是正確的，這場戰爭和徵兵法乃是對某一公民集團極不公正的國家犯罪，則法院應拒絕司法管轄權的觀點便會遭到極大的削弱。我們還不能由這些觀點便得出結論，說徵兵法（或其任何部分）屬於違憲。當最高法院得到籲請，對此一問題進行裁決時，它駁回了部分要求，並以其屬於政治領域為由拒絕考慮另外的一些要求。對這樣的結果，多數法律家均表同意。然而，徵兵法違憲性的觀點至少是貌似有理，而一個律師若有理性又很能幹，他多半會認為，總起來講，較之對立的觀點，他們提出的理由才更加有力。若是如此，他便會認為徵兵法不合憲法，且絕無法證明他犯了錯誤。因之，在判定應如何對待反對徵兵法的異議人士時，我們並不能假設說，他們是在要求一種不服從現行法律的特權。若不去試圖回答下一個問題，我們尚無法斷定，公平要求對他們進行懲罰——這些問題便是：如果法律不夠明晰，如果某公民認為此一法律准許他做某事、而其他人則認為其不准許，此公民該如何行事？誠然，我的意思並不是問，從法律上講他如何行事才算適當，或他的法律權利（legal rights）何在——那不啻乞靈於未經證明的假定，因這要依賴於他是正當的，抑或他們是正當的。我的意思是要問，作為公民，他恰當的行動方針何在，換言之，我們該認為何謂「遵守遊戲規則」。此一問題至關重要，因在他的觀點既定的前提下，若他的行為符合我們對他的要求，則對他不予懲罰便算不上不公平。並沒有什麼可以令到絕大多數公民欣然贊同的顯明的答案，而這一點本身便足夠意味深長。然而，如若我們考查我們的法律體制與實踐，我們會發現，有一些相關的基礎性原則和政策。對此一問題，我要提出三個可能的答案，而後我再來試圖證明，哪一個與我們的實踐與期望最相適合。我要考慮的三種可能性如次：（1）假若法律本身便是可疑，因之也便不清楚，它是否准許某人做自己想做的事情，則他應設想最壞的情形，其行動要基於法律不准許他做的假設。他需服從於向他發號施令的行政權威，儘管他會認為該權威是錯誤的，而如若可能的話，運用政治程序以改變法律。（2）假若法律本身便是可疑，他可以遵循其自己的判斷，這便是指，若他認為法律准許的情形強於不准許的情形，他便可去做自己想做的事情。不過一旦某個權威機構——例如法院——就涉及他或者涉及旁人的案件當中作出了別樣的判決，他便再無法遵循他自己的判斷。只要達成了制度化的判決，他便必須對 該判決恪守如儀，縱然他會認為其為錯誤。（自理論上而言，這裡的第二種可能性具有頗多的情形。可以說，若此案未曾上訴，則該人的選擇便遭任一法院的相反判決所阻止，且此亦包括法律體系當中的最初級法院。我們或可以要求某一級法院或機構的裁定。我要討論此一第二種可能性最為自由的形式，便是：只要有權裁決此一問題的最高級法院未曾做出相反的裁定——在徵兵法的案件當中，此一法院即為美國最高法院——則個人遵循自己的判斷使是適當的。）（3）假若法律本身便是可疑，他就可遵循自己的判斷，即便在有權裁決的最高級法院做出了相反的判決之後也是如此。誠然，在對法律的要求做出自己的判斷時，他必得慮及任何法院所做出的相反判決。否則，他做出的判斷使既不誠信也不合理，這是因為判例原則，乃是我們法律體系的一個既定部分，它有着准許法院的判決改變法律的作用。比方說，假設某納稅人相信，他不該被要求為某些種收入納稅。若是最高法院做了個相反的判決，則該納稅人考慮到事實上最高法院在稅收事務方面判決的極大重要性，他使該斷定，法院的此一判決破壞了平衡，如今法律開始要求他納稅。有些人或許以為，這一限定抹煞了第三個與第二個模式間的區別，然而其實並非如此。判例原則為不同法院的判決賦予了不同的重要性，而賦予最高法院的判決以至為重要的地位， 然而這一原則並不曾使得任何法院的判決成為最後判決。有 時，甚至在最高法院做出相反判決之後，某人仍會合理地相 信，法律是站在他的一邊；這樣的情形固然少見，可是一旦涉 及公民不服從的案件，在有關憲法性法律的爭論當中極易出現這樣的情形。若其從前的判決限制了重要的個人與政治權利，最高法院往往表現出自己寧願判定其無效，而異議人士所欲反對的往往也正是這樣的判決。換言之，我們不可假定，憲法永遠是最高法院闡述的樣子。舉例說，奧利佛·溫德爾·霍爾姆斯（Oliver WendellHolmes）在Gitlow一案當中著名的異議，便未曾遵循這樣的規則。幾年以前在Abrams一案里，霍爾姆斯就曾試圖說服法院相信，第一修正案是保護曾極力敦促反政府總罷工的無政府主義者的。然而那一次，他沒有達到目的。在Gitlow一案里，出現的是類似的問題，霍爾姆斯也便又一次表達了異議。「誠然，」他說，「按我的觀點，這一準則與[Abrams案當中」並不一致，然而在那一案件當中，我對此表達了極盡深切的信念，令我至今亦無法相信它……會使法律變得鐵定無爭。」霍爾姆斯投票支持宣判Gitlow無罪，他的理由在於，Gitlow所做的事情並未構成犯罪——雖然最高法院近日宣布，Gitlow已經構成了犯罪。這樣，一旦法律本身便是可疑的，這便是不同意行政權威的異議人士可能採取的三種行為模式。這裡哪一種最符合我們的法律與社會實踐？我想顯然的是，我們不會遵循這些模式中的第一個，亦即我們不會期望，公民要設想最壞的情況。若是任何法院都未曾就這一問題做過判決，而總起來講，某人又認為法律站在他的一邊，則我們的絕大多數法律家和批評家都會認為，他遵循自己的判斷根本就恰當之至。甚至即便許多人不贊成他的所作所為——比方他兜售春宮畫——他們也不會認為，只因他的行為是否合法值得懷疑，他就必得停止自己的所作所為。在這裡值得暫停片刻，考慮一下下面的一點，即若是社會遵循的是第一個模式，它將會何所失——或換一種說法，在諸如此類的情形當中，若人們遵循的是自己的判斷，社會將何所得。在法律未曾確定時——這就是說，在律師們對於法院應做出何種判決能夠提出合理的異議時，原因往往在於不同的法律原則和政策相互牴牾，而如何使這些相互衝突的原則和政策最為協調一致，也往往不清不楚。我們的實踐，在其中不同的各方得到鼓勵去追求自己的理解，這便為檢驗相關的假設提供了手段。若問題在於某一規則是否能導致某些不希望得到的結果，或者在於這些結果造成的影響是有所局限抑或範圍廣泛，則在做出此一問題的判決之前，需要曉得在某人按該規則行事之後將會發生的情況。（有許多反壟斷法與商業調節法，便都是通過這一種檢驗方式而形成。）而若問題在於，某一項決定能否侵凌社會深切尊重的正義與公平原則，且這一侵凌能達到何種地步，通過檢驗社會的回應來進行實驗同樣頗有碑益。比如，社會對於反避孕法究竟冷漠到何種程度，若無某些組織有意對其表現的蔑視，便絕不會得以確認。如若遵循了第一個模式，我們就會失去這些檢驗的益處。法律將會受到損害，特別在此一模式用於有關憲法的問題時更尤其如此。當刑事條文的有效性變得可疑，這條文幾乎永遠會不夠公平公正地對某些人進行打擊，因它會踐踏某一些自由。正義以及公平的原則，而這些原則，乃是憲法之所建立的要素。若我們的實踐在於，只要由此斷定法律令人懷疑，我們的行動還必須當它嚴整有效，則我們能基於道德立場挑戰法律的主要方式便不再存在，且隨着時間的推移，我們服從的法律一準會變得缺乏公平和公正，而我們的公民的自由也一準逐步減少。若我們運用第一個模式的變體，便是說，一個公民除非能預見到，法院會首肯他對法律的觀點，否則就必得設想最壞的情況，我們的所失幾乎也不會減少分毫。若每個人都去順從他對法院將如何行事的猜測，社會及其法律未免煞是蹩腳了。我們反對第一種模式，乃出於這樣的設想，即某公民遵循自己判斷的記憶，連同他在有機會時支持此一判斷的論據，對於創立可能最好的司法判決，自會極有助益。甚至當該公民行事時，他在法庭上尚且成功無望，這樣的作用卻也是確鑿無疑。同樣，我們必須記住，此一公民範例的價值，並不因做出判決而耗盡。我們的實踐，要求法律專業和法學院對這一判決進行批評，而異議的記錄，在此亦會頗具價值。誠然，若某人要確定他遵循自己的判斷是否慎重，他就必須考慮法院將要如何行事。若他這樣做，他或者要面對監禁。破產或者旁的恥辱，然而關鍵在於，我們要把慎重的計算，同作為好公民可適當地如何行事的問題劃分開來。我們所要考察的是，在法院相信他判斷錯誤時，社會應如何對待他；這樣，在他的判斷與旁人不同時，我們必得去問，他如何證明自己這樣行事為正當。如若我們假定，他可以依賴他對社會如何對待他的猜測而適當行事，我們便不啻乞靈於未經證明的假定。對於第二種模式，亦即若法律不夠清楚，則只要最高法院未曾確定某公民為錯誤，他便可以適當地遵循自己的判斷，我們也必得同樣反對。它疏於考慮這樣的事實，即任何法院，包括最高法院在內，都有可能推翻自己的判決。在1940年，最高法院曾經判決，西弗吉尼亞州要求學生向國旗敬禮的法律合憲；到了1943年，它便撤消自己的判決，確定這樣的法規徹底違憲。那麼，那些在1941年和1942年裡基於良知立場反對向國旗敬禮，並且認為最高法院1940年的判決錯誤的人，他們作為公民的義務何在？很難說他們的義務是恪守前一個判決。他們相信，向國旗敬禮並不出於良心，他們也頗合理地相信，並無有效施行的法律要求他們這樣做。再以後，最高法院判決，在這一問題上他們才是正確的。法院還不是單單宣布，在第二個判決之後，不向國旗敬禮不為犯罪；它還要宣布——其實在諸如此類的案件當中它幾乎永遠如此——在第一個判決之後，不向國旗敬禮同樣不為犯罪。有人會講，對於向國旗敬禮的異議分子理應服從法院的第一個判決，他們並可運動立法機構，裨使此一法律得以廢除，且在各級法院尋求某種挑戰此一法律的方式，同時不去實際違反該法律。若不涉及到良心，這建議或許極可稱道，因這樣一來，便可以證明，井然有序的程序所得的收穫值得個人的隱忍為犧牲。然而這裡卻及於良心問題，且如若異議分子服從此一法律，同時伺機而動，他們將不得不忍受做了良心禁止的事情而造成的無可彌補的傷害。我們固然可以說，有時人知道法律命令他違背了良心而行事，他便必得違背良心。然而有時他合理地相信，法律並不要求他違背良心而行事，他卻必得如此行事不可，只因他若是採取了這種最為直接、或許也是惟一的方法，來證明只他正確而旁人全錯誤，便會擾動了其他的公民，這可是截然不同的另外一回事。既然法院可以推翻自己的判決，則我們腫列以反對第一模式的理由，也同樣可以用來反對第二模式。若我們不存在不同意見帶來的壓力，我們便得不到百隊注目的陳述，好使人們覺出法院對異議人士做出的判決為錯誤，這一種舉動實在關係到法院的判決是否正當的問題。我們固然增加了由規則治理的機會，而這卻侵犯了我們聲言要維護的原則。我想，這樣的考量會迫使我們放棄第二模式，可有些人卻會情願以此一模式的變體予以取代。他們會爭辯道，只要最高法院判決某刑法為有效，則在公民們樹立了合理的信念，不僅認此一判決為惡劣的法律，且最高法院亦可能推翻該法律之前，有義務遵守此一判決。據該觀點，則1942年裡西弗吉尼亞拒絕向國旗敬禮的異議分子不失為行事正當，因為他們總會合理地預期，最高法院可能改變自己的想法。然而，老最高法院認定徵兵法之類法律合乎憲法，繼續挑戰此一法律便不夠恰當，因最高法院很快改變想法總歸不大可能。不過，這一種想法我們也必須反對。因為只要我們說，一個公民可以正當地遵循他自己對法律的判斷，縱然他發現法院或許會反對他的判斷，也不存在言之成理的理由，能夠證明他何以該反其道而行之，因為相反的判決早已經記錄在案。這樣，第三個模式——或者諸如此類的模式，看來或會是對於一個人在我們共同體當中社會義務的最好闡述。公民忠誠的對象是法律，而不是任何人對法律解釋的觀點；同時，只要他依照自己之所認定的該法律之要求以及合理的觀點而行事，他的行為便絕非不正當。這一點既然至關重要，我得要重複一句，這並不等於說，一個人可以無視法院講過了什麼。判例原則幾近於我們法律體制的核心，除非一個人准予法院以判決改變法律的普遍權力，他便絕對無從以合理的努力遵循這法律。然而，如果問題涉及到了基本的個人或政治權利，同時對於最高法院做出了錯誤判決這一點又不無爭議，我們便要將拒絕把此判決接受為最終判決這一點，包括在我們的社會權利當中。在我們能把這一些觀察用於反抗徵兵法的問題之前，尚有一個重大問題存在。我一直談及的是這樣的情形，即一個人相信法律不同於旁人的想法，或者不同於法院的認定。這一種描述，或許會適於某些基於良知不服從徵兵法的人，然而卻絕不適於其絕大多數人。異議分子多半不是法律家，也不是政治哲學家；他們相信，記錄在案的法律太不道德，不符合他們國家的法律理想，然而他們卻未曾考慮這樣的問題——這些法律是否根本就並無效力。那樣的話，則他們的狀況，又與人該適當地遵循其自己的法律觀之類的主張有何相干？要回答這一問題，我要回溯我上文提出的觀點。憲法通過正當程序條款、平等保護條款、第一修正案，並且通過我所提到的其它條款，將我們政治道德的極端重要性，注入到法律是否有效的問題當中。因之，說大多數對於徵兵法的異議分子未曾意識到該法的無效性，這樣的說法便需要限制條件。他們堅信，若他們正確，則會有力地支持這樣的觀點，即法律乃在於他們的一邊；而他們未達到可能達到的進一步結論這一事實，至少在絕大多數情形下，乃由於他們缺乏法律的世故所致。若是我們相信，當某法律可疑時，那些遵循自己對此法律判斷的人，其行事或許會正當，則不將此一觀點，擴展到那些對同樣事情進行判斷的異議人士，看來便是錯誤的。我為第三個模式設定的任何部分，都不能賦予我們將他們從其更為淵博的同事當中區分開來的權利。迄今為止，我們可以從這一論證當中，得出了若干暫時性的結論：當法律不確定時，這便是意即各方都可提出貌似有理的論辯時，遵循自己判斷的公民絕非行事不夠正當。在此類情形下面，我們的實踐准許並鼓勵他遵從其自己的判斷。有鑑於此，只要我們的政府能夠做到，且不對其它政策具有重大的損害，政府便負有特殊的責任去保護他，減緩他所處的逆境。這並不能得出結論說，政府可以向他打保票豁免——它並不能頒行規則，聲稱它將不起訴那些出於良知的違法行為，或將不判決那些理性地不同意法院決定的人為有罪。這會使得政府推行政策的能力陷於癱瘓；而且，這還會捨棄遵循第三個模式所能帶來最為重要的利益。若國家從不對異議分子進行起訴，則法院便無法依照經驗以及不同意見引發的爭論來行事。可是接下來的結論是，一旦在特定案件里，起訴的實際理由相對較弱，或者可以通過其它方式來解決，公平的途徑便在於寬容當中。人們常常認為，法律就是法律，永遠必得強制實施；這觀點不去將依據其對可疑法律的判斷而行事、因之其表現遵行了我們的實踐之要求的人，同普通的刑事罪犯區別開來。我清楚，沒有任何理由——除了道德短視而外——在原則上不去區分這兩種情形。對這些結論，我預見到會出現個哲學反對意見，說我是把法律當做了「遮天蔽日的東西」。我提過那些自行判斷法律要求的人，甚至在此一法律不夠明晰又無法論證的情形之下亦是如此。我也曾提及這樣的情形，雖然最高法院講法律要求的是另一套東西，甚至最高法院或不會很快改變想法，此人還是會認為法律要求的是他所判定的東西。這樣一來，人們會指責我認定這樣的觀點，即就任一法律問題而言，總能在自然法當中找到個「正確的答案」，抑或這答案就鎖在某種超驗的保險箱當中。自然，法律的保險箱理論純屬荒謬絕倫。我講到當法律可疑時，人們不妨對此一法律有自己的觀點，且這些觀點不單是對法院將持何種觀點進行的預測，但我這樣講，並不意在這樣的形而上學。我的意圖，只是盡我之所能，準確概括我們法律程序之組成部分的各種實踐。律師和法官會津津樂道法律的權利與義務，甚至在他們明知道，這些權利義務根本就無法證明的時候也是如此。他們還會用那套明知不會打動任何人的論辯，來論證這些權利與義務。在專業雜誌上，在講堂上，在法庭上，他們相互擺出這樣的論辯。旁人擺出諸如此類的論辯，他們的回應乃是判斷其為好壞抑或平庸。在這樣做時，他們是假定，對於某給定的可疑立場，某些論證畢竟優於另一些論證。他們還要假定，一個可疑的命題當中，一方的論辯畢竟強於另一方的論辯——而這，我認為便是在可疑的案件當中所表明的法律之主張。他們並不要怎樣犯難，便能將這些論證從對於法院所做決定的預測當中區分出來。單單講在可疑的問題當中對法律的判斷荒謬而無意義，或者只能是對法院日後舉動的預測，靠這些來描述上面的實踐並不充分。那般堅持該理論的人，無法否認這些實踐的事實；或許這些理論家的意思是講，這些實踐甚不合理，原因在於它們植根於無效的假設，或者出於其它的理由。可這卻使得他們的反對意見變得神秘莫測，因他們從未說清他們所理解的這些實踐內在的目標；況且，若是這些目標未曾說清，我們便無法確定，這些實踐是不是合理。我理解這些內在的目標一如前述：這便是通過公民進行的實驗，通過抗辯程序，來發展和檢驗法律。我們的法律體制，靠促請公民為自己確定法律論辯的長處與弱點，或通過其自行商議，根據自己的判斷而行事，來達成這些目標——雖然如若法院不贊同他們的判斷，他們便可能受到損害，因之這一允准不免受到有限威脅的限制。這一策略如欲成功，有賴於社會當中對於好與壞的理由是否具有充分一致的判定，這樣，雖然不同的人總會做出不同的判斷，但這些差異不至於太過深刻，也不至於太過頻繁，竟使得此一體制無法運行，或者對那些依據自己的觀點行事的人構成危險。我相信，對於論辯的標準具有充分的一致，便避免了這樣的陷阱，雖然法律哲學的主要任務之一，恰便是要顯示澄清這些標準。無論如何，我所描述的實踐還未曾表現出給引入了歧途；因之，就破壞了旁人認其為法律的準則的人而言，如欲確定對他們寬大處理是否公正公平，就必得慮及這些實踐。我講過，對於那些合理判斷一項法律為無效、且依此判斷行事的人，政府負有特殊的責任。當其與別的政策能夠符合時，該盡其可能，為這些人提供調停。在具體案件當中，或許難以確定，政府在此類責任的名義之下應當如何行事。這樣的確定，將是一種平衡的工作，規則固然簡截，卻是無所裨益。但我們畢竟還能講出若干原則。首先，我要提及公訴人是否提起指控的決定。他必須平衡他寬大的責任與定罪可能會分裂社會的風險，不至於由於對這些異議分子放任自流，而對於法律的政策造成損害。在達成考量的過程當中，他必得考慮到的，還不僅是旁人會受到多大程度的傷害，還包括法律會如何評估這些傷害；因之，他就必得做出下面的區分。任一個法律規則，都免不了一系列政策和原則的支持和（可能的）辯解，而且按說，法律規則該推進這些政策，尊重這些原則。有一些規則（比方說，禁止殺人偷盜的法律）受到的是這樣一條命題的支持，即受保護的個人具有道德權利，可以免受所當禁止的傷害。另外的規則（比方說，更具技術性的反壟斷法），則並非受到某個根本權利的命題的支持；對這些規則的支持，主要來自其所促進的經濟與社會政策之所謂功利。它們固然能得到道德原則的補充（如認為對於弱勢中競爭者強行削價，乃是種殘酷的商業實踐），可這些卻不足以認識到道德權利，而對抗我們提及的那種傷害。這裡所要做出的區分在於：若是某法律規則代表着正式判決，確定個人享有免受某種傷害的道德權利，則這便構成了反對容忍那些能夠使人受到傷害的侵犯行為強有力的理由。舉例講來，保護人們不受人身傷害的法律，保護人們的財產不受破壞的法律，便代表了這一種判決，而這乃是反對容忍夾雜了暴力的公民不服從之甚為有力的理由。誠然，法律是否繫於道德權利的假設，或許會眾說紛紜。問題在於，從此一法律的背景及實施出發，是否可以合理地假設，法律的制定者也承認這樣的權利。除去反對暴力的規則，還有些案件當中，這一點相當清楚；其一個例證便是民權法。許多死心塌地的種族隔離分子會相信，民權法及其判決統統違反了憲法，因其危及了地方政府以及結社自由的原則。這觀點固然不能服人，卻畢竟包含了諸多爭議。然而，這樣的法律和判決，顯然卻體現着如下的觀點，即黑人作為個人，有權不遭人隔離。它們絕非僅僅繫於這樣的判斷，即通過取消種族隔離，國家旁的政策會得到最好的實施。這樣一來，若有人在學校的宿舍門前截道，我們卻聽之任之，那我們就違反了他攔截的學校女生的道德權利，而這些權利，本是法律予以確立的。寬大的責任無法引申到如此地步。然而，女生們的處境卻不同於那些應徵入伍的人。若不懲罰違反徵兵法的人，應徵入伍者們或許會徵召得更快，或者送到更危險的崗位。若將徵兵法視為整體，並從其實施的方面觀之，便不能說它反映了這樣的判斷，即人人具有着道德權利，惟有其他某些人或者某些集團應徵入伍後，他才能受到徵召。徵兵法所做的分類，以及依此分類進行的徵召，其安排乃為了社會與管理的便利。這些分類與徵召行動，還反映着公平的考量，一如考慮到某個母親已經在戰爭中失去了兩個兒子中的一個，便不應讓她冒險失去另一個。然而，它們卻未曾預設固定不變的權利。在進行分類的過程中，徵兵部門被賦予相當大的自由裁量權，而且不用說，軍隊在分配危險崗位方面幾乎具有完全的自由裁量權。如若公訴人寬容那些違反徵兵法的人，他毋寧便對於法律對公平與效用的考量做了些微的改變。在徵兵入伍者的整體當中，這或許給旁人帶來不利，然而這問題卻全然不同於與他們的道德權利相齟齬的問題。種族隔離與徵兵法之間的差異，還不是法律如何碰巧被制定下來的什麼偶然事件。它與一個世紀來的實踐相牴觸，該實踐是假設，公民在其應召服役的問題上面具有道德權利；舉例來講，根據此一假設，擇選的抽彩制度便與之大相徑庭。如若我們的歷史乃是截然不同的局面，如若社會承認這樣的道德權利，則假設至少某些反對徵兵法的人士，會改變其行為以求尊重其權利，倒嚴然是公平的事情。這樣，在分析徵兵法的案件時，用的是與暴力案件或民權案件相同的方式——一如許多批評家在考慮是否可證明寬容為正當時所做的——勢必淪於錯誤。我的意思並不是說，徵兵案件當中旁人的公平問題就毫不相干；這一問題必須考量，必須與異議人士的公平以及社會的長遠利益相平衡。然而在此，它並不似權利存亡攸關時那樣起主導作用。那樣的話，在那些商議抵抗徵兵法的人的案件當中，公平與功利的平衡何在？若這些人曾經煽動使用暴力，或者妨礙了旁人的權利，這便構成起訴的有力事由。可是如若缺乏這些行為，我認為公平與功利的平衡便在乎其它方式，且我因之會認為，對Coffin、Spock、Raskin、Goodman和Ferber起訴的決定未免錯誤。人們或許會爭辯說，如若那些商議反抗徵兵法的人得免於起訴，抗拒入伍的人數勢必增加；然而我認為，較之任何事態下都會進行抵制的人數，這並不至於超出許多。若這個判斷錯誤，而反對的人數果真大量增加，則這一遺留的不滿，對政策的制定者便甚為重要，且不應以禁止講話，將其掩藏起來。這裡深刻包含了良知的問題——難以相信，那許多商議反抗的人們，他們如此行事會基於旁的什麼理由。事實強有力地表明，將此種商議判定為犯罪的法律並不合乎憲法；甚至那些不認為此一事實具有說服力的人也會承認，其論證乃具有實質性的意義。至於對潛在的應徵入伍者——既有那些可能被勸說去反對徵兵法的人，也有那些由於窮人被勸說成功而較早被徵召入伍的人——帶來的損害，則未免微不足道，且純屬推測。而受到徵召卻拒絕入伍的人，他們的情形則較為複雜。關鍵的問題在於，對這些人不予起訴，是否會造成大規模拒服兵役的現象發生。或許不會的——有社會壓力存在，包括求職方面不利的威脅，這會迫使許多美國青年一旦徵召便會去服役，甚至在他們清楚，若他們拒絕服役，也不會入獄時，他們也還是會去服役。如若人數不至於大量增加，則國家便應該對異議分子聽之任之，而且我認為，只要該政策的後果還不夠清楚，不做任何起訴便不會有什麼重大危害。而若拒絕入伍的人數大量增加，這才會成為起訴的理由。不過，這卻也使得該問題變成了空談，因為若有充分的異議令到我們處於那步田地，則除非在近乎極權主義的體制之下，否則去打這樣的戰爭總歸會困難重重。在這些結論當中，仿佛存在着一種自相矛盾。在上文當中我曾經論證，當法律含混不清的時候，公民有權遵循其自己的判斷，這部分基於如下的理由，即這一實踐有助於影響司法裁定的問題；如今我卻又提議排除或延緩司法裁定的方針。然而，這只是表面上的矛盾。它並非來自於這樣的事實，即我們的實踐促進着司法裁定，並使之更加有益於法律的發展；亦並非來自於這樣的事實，即只要公民根據自己的觀點行事，便勢必導致訴訟。這兩種情形下面，產生的問題都在於：這些議題是否成熟到可提交司法裁定，以及司法裁定是否可以通過減少更多的異議，或者消除更多異議之基礎的方式，解決掉這些議題。在徵兵法的案件當中，對這兩個問題的回答均為否定：對於此一戰爭頗有些矛盾心理，且對於徵兵法里涉及的道德問題，其範圍亦存在着不定與無知。離法院就這些問題做出判決的最適當時間還差得太遠，而暫時容忍異議，也不失為允許繼續進行爭論、直到其更加明確的一條途徑。況且很顯然，對憲法問題的司法裁定，並不能使該法變得一勞永逸。那些懷疑徵兵法是否合憲的人，即便在最高法院判定其合憲之後，也仍會存有同樣的疑問。這便是觸及到基本權利的案件中的一項，在此，我們的判例制度實踐鼓勵着這樣的懷疑。可是，即便公訴人不如此行事，內在的問題也只是暫時得到了緩解。只要法律表面上會將異議分子的行為判定為犯罪，有良知的人就將面臨險境。那麼，國會既然分擔着寬大的責任，又可以做些什麼來紓緩此種危險？國會可以覆審所討論的法律，以了解能夠給予異議人土多大的寬大便利條件。立法機構通過的每一方案，都不外乎混合了政策與約束性的原則。比方說，我們接受在偵查犯罪以及重建城市方面的效益損失，俾使我們得以尊重被控罪犯的權利，賠償財產所有者的損失。國會可以通過對其它政策進行調整與妥協，求得履行其對於異議人士的責任。與之相關的問題在於：既要盡最大可能，准許對基於良知的異議人士的寬容，同時又要將其對政策的作用降至最低，可以尋求到怎樣的手段？在這一情形里，政府的寬大責任有多強——良知能夠涉及到多深的程度，而法律終竟變得無效的情形有多大的可能？爭論中的政策重要性如何——干預此項政策是否要付出太大的代價？毫無疑問，這些問題未免太過簡單，可它們畢竟能夠聯想到必得做出的選擇的核心。基於對商議抵制的人不應起訴的同樣原因，我認為，將此一行為判定為犯罪的法律必須廢除。其理由是頗為有力的——該法律剝奪了言論自由。它誠然壓制了良知，且或許就不會帶來什麼好結果。若是商議行動只能夠說服少數幾人去抵制，而這些人若無商議行動則將無動於衷，則施加限制的價值只是微不足道；而若商議行動竟至於說服很多人進行抵制，則我們使該清楚就中包含的政治事實之重要性。同時，抵制徵兵法的案件自身當中的議題則更其複雜。那些相信在越南的戰爭本身就是個奇異錯誤的人，勢必贊同該法律中更能夠達成和平的任何修改。可若我們採取認該戰爭勢在必需的人的觀點，那我們就必得認可，繼續進行徵兵、然而徹底豁免異議人士應徵義務的政策甚為不智。但是，我們該考慮兩個不如此極端的選擇：一支志願者組成的軍隊，再加上一批擴大了的良心拒絕者，其中包括了認為該戰爭不道德的人。或許有許多人聲稱反對這兩個建議，不過，一旦承認了尊重異議人士的需要，原則的平衡便會傾斜到有利於他們的方面。這樣，對基於良知違反徵兵法的人不予起訴，並使法律做出有利於他們的修改，理由甚為有力。然而，由於反對此一原則的政治壓力存在，預期它成為普遍接受的政策，則並不現實。因之，我們必得考慮法院能做什麼和應做什麼。自然，法院或許即堅稱這樣的觀點，認為一般而言，或者運用於當下案件中的被告，徵兵法在某些方面違反了憲法。也或許，它會宣判被告無罪，因判罪必需的事實得不到證明。而我則不去爭辯憲法問題，也不去爭論任何特定案件當中的事實。我倒是要提出建議，至少在某些情況之下，法院不該予以判罪，即便它認可該法規、同時發現事實與所指控的相符也是如此。在出現了若干有關徵兵法的案件時，最高法院未曾就徵兵法違反憲法的主要爭論點做出裁決，也未曾堅持這些爭論提出的乃是政治問題，不屬於其司法裁決的範圍。至於為何法院即使認可徵兵法，亦應在此種情況下做出無罪判決，乃具有着有力的理由。其做出的無罪判決應基於這樣的立場，即在判決之前，認定徵兵法的有效性值得懷疑，而因為不服從可疑的法律去懲罰旁人，絕不是公平的事情。遵循這樣的途徑，判決總歸會有先例可循。最高法院便有過多次，基於正當程序的立場，推翻了刑事判罪，因為其所涉及的法律太過含混。（舉例來說，它曾推翻了依照法律被控「不合理價格」或者作為「幫伙」成員的罪行指控。）基於含混的刑法而定罪，在兩個方面侵犯了正當程序的道德及政治理想。其一，它將公民置於不公正的地位——要麼冒着嚴重的危險去行事，要麼認可對他的生活施加較之立法機關的授權更其嚴格的限制：一如我前面論證的，作為社會行為模式，這根本就不可以接受，在這種情形下，他應去假設最壞的結果。其二，它通過在事件之後選擇某一種可能解釋，賦予公訴人和法院制定刑法的特權。這種權力必須由立法部門來行使，而此種做法與我們的權力分立框架不相符合。根據措辭毫不含糊然而憲法意義上的有效性卻令人懷疑的刑法來判罪，在此兩個方面中的第一個方面侵犯了正當程序。而它迫使公民假設最壞的結果，或者冒着重大的危險去行事。這樣，它在第二個方面同樣侵犯了正當程序。絕大多數公民會震懾於可疑的法規，若他們稍有違犯，便可能身陷囹圄。這樣的話，是國會，而不是法院，應該作為確定刑事法規合憲性的有效表達，而這同樣違反了權力分立的原則。若是在最高法院裁決該法律為有效、或者政治問題的原則能夠適用之後，異議的行為仍然持續不斷，則基於我所提及的理由做出的無罪宣判便不再適當。由於上文所述的理由，則法院的判決並未曾使得法律一勞永逸；可法院卻可以竭其所能，以求解決此一問題。而各級法院仍能夠繼續行使其判決上的自由裁量權，處以最低限度的刑罰或緩期執行，來作為尊重異議人士立場的表徵。因此我認為，我們對那些出於良知不服從徵兵法的人負有責任；同時，我們或許需要不起訴他們，而毋寧修改我們的法律，調整我們判決的程序，以遷就他們。這一總的結論，或許會使某些法律家大為驚愕。那簡截明了的殘酷法律觀——諸如犯罪必受懲罰，錯誤判斷了法律的人必須承擔後果之類，在職業者及公眾的想法當中都極為根深蒂固。然而法治卻較之此種觀點更複雜也更明智，同時，令法治長存畢竟是相當重要的事情。—End—
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