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文| 囍子

來源 | 平方供應鏈研究院

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新冠疫情已是第3個年頭。此輪疫情帶來了一些新變化。

隨之而來因為各地的防控政策，不少房地產項目紛紛停工、緩建，甚至無法按期交付業主。同時，施工單位提出各項人員、機械、材料等索賠也紛沓而至。

在這種情況下，如何正確理解新冠疫情的性質，併合理地處理新冠疫情帶來的商務問題，應該是每一位地產從業人員需要關注的。

新冠疫情的定性

涉及新冠疫情的相關爭議，在實際的工作中往往都會按不可抗力的原則進行處理。這一點無論是開發商還是施工方已經有了共識。

但是，要知其所以然，我們需要思考新冠疫情為什麼屬於不可抗力？

首先我們要了解不可抗力構成的三個條件：

構成條件

對應解釋

不可預見性

訂立合同時，無論是參考企業過往經驗，還是一個正常理智的當事人，憑藉其在教育和技術方面的能力水平，均對該事件是否會發生是不可能預見的。

不可避免性

合同生效後，當事人對可能出現的意外情況，儘管採取了及時合理的措施，但客觀上並不能阻止這一意外情況的發生，這就是不可避免性。

不可克服性

合同的當事人對於意外發生的某一個事件所造成的損失不能克服。

因此，新冠疫情於開發商、於施工方在主觀條件上並不以人的意志為轉移；在客觀條件上，當事人不足以避免和克服那些影響合同履行或導致侵權行為發生的自然力和社會力的客觀事實。

以上足以定性新冠疫情為不可抗力。

新冠疫情處理＝不可抗力處理？

雖然新冠疫情這個事情被定性為不可抗力，但是否在處理新冠商情的商務索賠時，就一定能按照不可抗力的方式進行處理呢？

我們先看看站在司法角度更嚴謹的說法：新冠疫情原則上屬於不可抗力。

原則上這三個字很重要，因為實際商務索賠的案件中，不同背景下不能一概地將疫情認定為不可抗力。

那麼，對於是否按不可抗力的方式處理爭議，或者如何處理，具體要看如下幾個方面：

一是合同是否對疫情構成不可抗力做出了約定，如有約定則按照約定處理；

二是當事人是否充分證明以最大謹慎和最大努力仍不能防止疫情對合同履行造成了根本性障礙，只有各種方式均受疫情影響不能履行的情況下，才能認定存在合同履行障礙，繼而認定構成不可抗力；

例如：某施工單位未管理好工人，部分工人從高風險地區回到項目所在地，且未進行相應核酸檢測及隔離措施，導致項目工地及人員整體封閉管控，由此導致的現場停工及損失並不能主張疫情產生的不可抗力索賠。

三是當下國家實行「動態清零、精準防控」，即使在一個城市，部分項目也並未封鎖交通、限制交易，那麼在未被限制情況下的商務索賠不可以按不可抗力處理；

四是當地政府部門的發文或政策文件有明確規定的（最關鍵）。

△ 圖：各地新冠疫情政府政策統計表示例

因此，隨着疫情常態化防控及人們對疫情的認識，涉及新冠疫情的處理，會有越來越多的公司直接在合同中給予明確，未來的相關商務爭議是否仍按不可抗力處理，需具體事情具體分析。

商務問題應對四大原則

當下，如何積極面對新冠疫情帶來的商務問題，筆者認為應遵行如下原則：

原則一：嚴格遵循政府對於復工復產的要求，鋪排企業工作

公司應密切關注當地政府針對項目停復工的具體管控要求，做好相應常態防疫措施、人員流動管控措施、隔離居家措施。

臨近復工節點，應做好復工的準備及申報工作，嚴禁未批覆工。對於防控期內的工作，可採用暫緩、線下改線上等方式靈活處理。

總之，不遵循政府對防控要求繼而產生的一切後果，可能導致無法按不可抗力處理。

原則二：履行充分告知義務，避免雙方損失擴大

一般來講涉及新冠疫情問題時，有三個方面的內容必須予以告知和明確：

1、基於疫情防控工作的現狀，明確要求施工單位暫停施工；

2、針對目前項目現狀，明確要求施工單位對其人員、材料、機械做出相應的安排，以最小成本減少疫情帶來的成本增加；

3、具備復工條件後，應該明確告之施工單位按政府復工復產的相關要求，及時組織和安排人、材、機有序復工。

原則三：做好現場人、材、機及形象進度的記錄

這點對於後期商務爭議問題的處理尤其重要。具體來講：

1）人：停工時現場人員的留置方案，對管理人員數量、工人數量進行盤點；

2）材：統計梳理已進場材料，制定轉移、封存方案，對轉移和封存產生的搬運費用進行核實並記錄。對於周轉和租賃材料，對其數量、規格、種類同步記錄；

3）機：統計現場機械名稱、數量、型號，對其可能產生的降效做好記錄，並編制機械設備清單，制定留置或處理方案；

4）現場形象進度：對已完工程量的確認中，應以水印相機對已施工完成情況、工程形象進度、工程質量等問題進行拍照、登記、存檔；

5）過程的會議紀要、監理日誌、往來函件等重要紙質資料進行收集存檔；

6）對於過程資料的確認存在爭議或爭議較大時，可委託第三方機構進行公證。

原則四：積極應對施工單位索賠及商務爭議

對於在新冠疫情下的索賠，甲乙雙方都應結合政府文件、合同約定、客觀事實、友好協商的基礎上進行。

△圖：新冠疫情商務爭議處理原則（點擊查看大圖）

結束語

對於新冠疫情帶來的商務索賠爭議，客觀上需要我們充分考慮當地政府政策因素、合同相關條款、疫情對甲乙雙方的實質影響、疫情發生前後對降低或消除疫情影響上的努力等。

主觀上，需要理性看待，積極處理相關商務索賠及爭議。履行好告知義務，做好人、材、機等過程資料管理，基於合同及事實，獲得施工方理解與共識，進行友好協商解決。

總之，在疫情常態化的今天，如何在前端做好前置策劃及交底，過程配合政府做好精準防控，最終實現甲乙雙方合力降低疫情帶來的商務爭議，成了地產從業者更重要的課題。

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本文系囍子原創，獨家來稿

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