鑽石舞台

2022年8月1日，全國人大常委會關於修改《中華人民共和國反壟斷法》（「《反壟斷法（修正案）》」）的決定正式施行（文章鏈接：長風破浪會有時——《反壟斷法（修正案）》會給企業合規帶來哪些變化？）。此前，國家市場監督管理總局（「市監總局」）已對外發布與之配套的六部法規徵求意見稿。（關於《經營者集中申報標準規定與審查規定》以及《禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定》徵求意見稿的亮點，敬請參閱我們的系列文章。文章鏈接：《反壟斷法（修正案）》配套新規解讀系列：經營者集中申報標準規定與審查規定（徵求意見稿）亮點簡析以及《反壟斷法（修正案）》配套新規解讀系列：禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為規定（徵求意見稿）亮點簡析）

本文旨在梳理《禁止壟斷協議規定（徵求意見稿）》（「徵求意見稿」）中的主要亮點，以期為企業反壟斷合規工作提供參考。總結如下：

提出「潛在競爭者」概念，擴大「橫向壟斷協議」認定範圍

引入「安全港」制度，增加「縱向壟斷協議」抗辯空間，但適用範圍和標準仍待明確

明確禁止「軸輻合謀」等組織、幫助達成壟斷協議的行為

大幅提高違法行為成本，新增個人責任

徵求意見稿第八條將「潛在競爭者」納入「競爭者」概念中，「潛在的競爭者是指具備在一定時期內進入相關市場競爭的計劃和可行性的經營者」。這一概念的引入在一定程度上借鑑了國際經驗，因此，其他法域的規定能夠為「潛在競爭者」的認定標準提供參考。

以歐盟為例，歐盟現行有效的《橫向合作協議指南》[1]列出了認定潛在競爭者的相關因素：（1）經營者是否有強烈的意圖和能力，能夠在較短時間內進入市場[2]，且沒有遇到無法克服的進入壁壘；（2）經營者是否已採取充分準備工作使其能夠進入相關市場；（3）在尚未積極加入市場的情況下，與其他一個或多個經營者開展競爭的真實和具體的可能性，即僅有理論分析能夠進入市場是不夠的；（4）相關市場結構、經濟和法律背景；（5）相關市場上經營者的看法，即如果經營者被視為潛在競爭者，那麼潛在競爭者存在的事實本身，就會對相關市場上的經營者產生競爭壓力；（6）處於供應鏈中同一層級的多個經營者達成協議，而其中部分企業並未在相關市場開展業務。

在我國，執法層面尚未有公開的查處「潛在競爭者」的案例。但在司法層面已有案例表明，經營者之間也可能在「不知情」的情況下，簽署「橫向壟斷協議」。例如，（2021）最高法知民終1298號判決書指出，「反壟斷法第十三條第一款意義上的競爭關係是指在生產或者銷售過程中處於同一階段的兩個或兩個以上的經營者提供具有替代關係的產品或者服務，或者具有進入同一產品或者服務市場的現實可能性。」 [3]在該案中，A公司與B公司均為變壓器開關產品的經營者，雙方隨後達成協議，約定A公司不再生產特定類型的變壓器產品，委託B公司進行生產。最高院認為，A公司、B公司均生產、銷售無載分接開關，兩者應當屬於生產、銷售同一產品的經營者……涉案調解協議中包含A公司委託B公司生產特定類型開關本體的約定，並不能改變兩者之間在同類產品上的競爭關係……涉案調解協議構成分割銷售市場、限制商品生產和銷售數量、固定商品價格的橫向壟斷協議。

此外，潛在競爭者的認定也常見於醫藥領域的案件。2021年12月，在（2021）最高法知民終388號判決書中，最高人民法院首次在非壟斷案由案件中對於「藥品專利反向支付協議」作出反壟斷初步審查[4]。最高人民法院在裁定中指出：「所謂的『藥品專利反向支付協議』，是藥品專利權利人承諾給予仿製藥申請人直接或者間接的利益補償……仿製藥申請人承諾不挑戰該藥品相關專利權的有效性或者延遲進入該專利藥品相關市場的協議。該類協議的安排一般較為特殊，也往往較為隱蔽，可能會產生排除、限制競爭的效果，有可能構成反壟斷法規制的壟斷協議。」

通過該案裁判，最高人民法院闡明了對所謂的「藥品專利反向支付協議」予以反壟斷審查的必要性，並明確了該類協議進行反壟斷審查的限度和路徑。在判斷反向支付協議是否違反《反壟斷法》時，應考慮藥品相關專利權無效的可能性，「如果專利權因該無效宣告請求歸於無效的可能性較小，那麼有關協議的簽訂和履行對於相關市場上專利權人的市場獨占和仿製藥申請人的市場進入一般不會產生實質影響，進而可以初步認定其對於相關市場具有排除、限制競爭效果的可能性較小，一般不會構成反壟斷法所規制的壟斷協議。如果專利權因該無效宣告請求歸於無效的可能性較大，那麼應當進一步考察有關協議的競爭損害：如果有關協議的簽訂和履行實質延長了專利權利人的市場獨占時間，或者實質延緩、排除了實際的和潛在的仿製藥申請人的市場進入，且缺乏正當理由，則一般可以認定該協議具有排除、限制相關市場競爭的可能性較大，其涉嫌構成反壟斷法所規制的壟斷協議」。

本次徵求意見稿引入「潛在競爭者」的概念，體現了反壟斷執法機構已開始在執法層面對競爭者與「潛在競爭者」之間的協議予以關注。經營者在日常業務中簽署協議時，需謹慎對待協議內容，必要時，可以諮詢反壟斷律師的專業意見。

反壟斷法領域，「安全港」制度是指法律法規為競爭行為劃定安全區域，只要相關行為沒有超過特定門檻，則推定為合法，大大降低了相關行為被調查處罰的風險。鑑於「安全港」制度具有優化執法資源配置、引導競爭行為、維護競爭秩序等正面功能，歐、美、德、日等國家和地區在相關法律規範中均設置了「安全港」制度。

我國《反壟斷法（修正案）》首次在法律層面上確定了適用於縱向壟斷協議的「安全港」制度，即「經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低於國務院反壟斷執法機構規定的標準，並符合國務院反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止」，這提高了企業經營的靈活空間。徵求意見稿第十五條進一步明確了「安全港」制度的適用條件，即「經營者與交易相對人之間達成協議，經營者能夠證明符合下列條件，不予禁止：（一）經營者與交易相對人在相關市場的市場份額低於15%，國務院反壟斷執法機構另有規定的從其規定；（二）無相反證據證明其排除、限制競爭。」

從我國「安全港」制度的歷史沿革來看，「安全港」制度在不斷調整其「適用範圍」以及「適用標準（市場份額）」。可以看出，安全港的適用範圍不斷縮小，從適用於所有壟斷協議，到僅適用於縱向壟斷協議。而適用標準上，市場份額標準不斷降低，從最初的30%到目前提議的15%。

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目前，《知識產權指南》和《汽車業指南》已對特定領域的「安全港」制度作出不同的專門性規定，執法機構在實踐中將如何協調其適用性，還有待進一步明確。總體而言，通過正式立法提出「安全港」制度（儘管其適用範圍和標準有所收緊），能夠提升企業經營的靈活性、降低企業成本。另一方面，經營者需要注意「安全港」並非絕對安全：

第一，「安全港」制度限定適用於縱向壟斷協議，企業與競爭對手達成的橫向壟斷協議缺乏適用「安全港」制度的立法依據；

第二，「安全港」制度的適用仍以經營者的市場份額作為參考，而如何界定市場將對經營者的市場份額認定產生決定性影響；

第三，「安全港」制度的適用仍然需要由經營者向反壟斷執法機構提出書面申請，證明壟斷協議並不具有排除、限制競爭效果。這使得「安全港」制度在實操中的適用性存在一定的不確定性。

目前國內尚無適用「安全港」制度的公開案例，但考慮到企業在其經銷體系管理中對於交易相對方的銷售價格、銷售地域、銷售對象等可能影響「市場秩序」的條件往往具有「管控」的商業動機，預計未來此領域很快將有更多實踐。

另外，值得注意的是，在《反壟斷法（修正案）》正式生效前夕，北京市市場監督管理局（「北京市監局」）於2022年7月12日對北京某教育科技有限公司的壟斷行為進行處罰，此系特許經營模式下固定轉售價格第一案。該公司與其加盟商達成並實施固定英語課程價格的協議。北京市市監局認定該協議為固定轉售價格的縱向壟斷協議，該公司被罰款約94萬元。在本案中，北京市監局認為，該公司的課程資源大部分通過加盟商銷售至終端消費者，該公司與加盟商之間存在縱向上下游關係，該公司通過合作協議規定，禁止加盟商價格調整，對加盟商作出統一的分地區價格管控，固定加盟商收取學費的價格調整範圍，促使該公司設定的轉售價格得以實施，屬於典型的固定轉售價格行為。

設想一下，在《反壟斷法（修正案）》以及徵求意見稿的框架下，該公司是否能夠適用「安全港」而「安全靠岸」呢？在此嘗試初步分析如下。首先，該公司需要向執法機構證明其自身在相關市場的份額低於15%，以及證明其加盟商（合計）的市場份額低於15%。其次，該公司需同時證明，其行為沒有排除、限制競爭。根據北京市監局的處罰決定書，該公司的行為，剝奪了加盟商自主定價權，排除、限制了品牌內加盟商的競爭；加盟商無自主定價權，無法通過價格調整與其同業競爭者進行競爭；最終，消費者失去了通過價格競爭獲取低價優質的服務的機會，損害了消費者的利益。因此，該公司如需滿足徵求意見稿框架下「安全港」的適用條件，仍有相當大的挑戰。

事實上，縱向壟斷協議中涉及的轉售價格維持弱化了市場競爭，對消費者福利有所損害。正是這個原因，在很多國家或地區，例如在《歐盟縱向限制指南》中，「安全港」無法適用於包含轉售價格維持的縱向壟斷協議。另一方面，在特許經營模式下，如果壟斷協議中僅包含地域限制、客戶限制等條款，是否有機會尋求「安全港」的庇護呢？《歐盟縱向限制指南》指出，為維護統一的經營模式，許可人向加盟商授權知識產權（如商標、專利），限制加盟商的銷售區域，要求加盟商僅從事品牌的獨家經營，並從指定第三方統一採購，都是實施特許經營網絡必需的，如果許可人和加盟商的市場份額均低於30%，則推定該協議不具有排除、限制競爭效果，不構成壟斷協議。據此，如果經營者能夠證明其自身及其上游/下游經營者（合計）市場份額均低於15%，且相關協議不含價格限制條款，即便包含了如地域限制等條款，經營者仍有較大的機會，主張適用「安全港」制度，證明其不會排除、限制競爭。

傳統壟斷協議主要分為兩類，競爭者之間的橫向壟斷協議以及產業鏈上下游之間的縱向壟斷協議。但是，傳統的「二分法」面臨來自「軸輻合謀」的實踐挑戰。

例如，某保險業壟斷協議案中，L市保險行業協會牽頭，組織11家財險公司與R保險經紀公司，共同組建了服務中心，11家財險公司分別與該服務中心簽訂合作協議，規定所有新車保險業務必須集中在服務中心辦理，並劃分了各公司在服務中心的市場份額。

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為應對類似的案件，《反壟斷法（修正案）》第十九條規定，「經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助」。

在典型的「軸輻合謀」中，存在以下幾個特徵：

具有競爭關係的幾個主體（「輻」）與同一主體（「軸」）存在類似的縱向協議；

信息通過「軸」在不同的「輻」之間傳遞和流轉；

上述行為排除、限制了橫向競爭者在相關市場的競爭。

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徵求意見稿通過「組織」和「實質性幫助」的表現形式，為認定「軸輻合謀」提供了參考。徵求意見稿明確，「組織是指（一）經營者雖不屬於壟斷協議的協議方，但在壟斷協議達成或者實施過程中，對協議的主體範圍、主要內容、履行條件等具有決定性或者主導作用；（二）經營者與多個交易相對人簽訂協議，故意使具有競爭關係的交易相對人之間通過該經營者進行意思聯絡或者信息交流，達成橫向壟斷協議的」。「實質性幫助，是指經營者雖未從事前款規定的組織行為，但對壟斷協議達成或者實施提供支持，且與排除、限制競爭具有因果關係並且作用顯著的行為。」

「組織」的典型場景包括：

橫向壟斷協議的平台管理。一般而言，實施合謀的經營者經常會通過平台完成合謀行為。舉例來說，在上文保險業壟斷協議案中，服務中心雖然並未簽署壟斷協議，但服務中心對於壟斷協議的實施具有關鍵作用；

協助其他經營者信息傳遞。該情形以互聯網平台模式最為典型。例如，某境外平台電子書案中，A平台與各出版商協商簽署了「代理+最惠國待遇」協議，約定各出版商可以對A平台上的電子書自行定價，但要求出版商保證，A平台電子書價格不能高於其他零售商價格。該模式促使出版商與B平台就銷售模式進行談判。A平台協助各出版商進行信息傳遞，最終，出版商統一提高了其電子書的售價。

在徵求意見稿的框架下，新規增加了對「組織」和「提供實質性幫助」行為的認定，這對企業的反壟斷合規工作提出了新的要求。對於企業，尤其是大型平台企業，建議謹慎對待與競爭者、交易相對人的信息溝通、合作，涉及到價格、生產、銷售等方面的信息溝通時，企業應進行開展反壟斷評估工作，避免反壟斷風險。

根據《反壟斷法（修正案）》，針對壟斷協議的處罰金額大幅提高了，針對「尚未實施所達成壟斷協議」的經營者以及「組織本行業經營者從事壟斷協議」的行業協會，罰款金額上調了6倍，提高至三百萬元以下。情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重後果的，可按相關規定的罰款數額的2-5倍處以罰款。這極大地提高了違法行為的成本。

此外，《反壟斷法（修正案）》新增了個人責任，「經營者的法定代表人、主要負責人和直接責任人員對達成壟斷協議負有個人責任的，可以處一百萬元以下的罰款」。

在《反壟斷法（修正案）》的框架下，企業的高管和普通工作人員都有可能成為達成壟斷協議的責任人。我們建議企業根據業務狀況、行業特性等，建立反壟斷合規管理制度，或者在現有合規管理制度中開展反壟斷合規管理專項工作，篩查企業是否存在壟斷協議的行為，針對重點崗位，例如銷售、採購、商務政策制定等崗位進行合規培訓，進一步降低企業的合規風險以及法定代表人、主要負責人和直接責任人員的個人風險。