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導讀:

今天小編分享的案件十分有意思,出現了一個很極端的情況:法院、檢察院、律師、被告人意見各不同,二審檢察院認為是盜竊罪,律師認為是詐騙罪,上訴人認為自己無罪,最終二審法院支持一審法院認定為詐騙罪。

簡單來說,本案的爭議就是在於:「把己方銀行卡出售給他人,在他人使用此銀行卡存入大額資金後,又通過掛失補辦的方式,將他人錢財轉移走」的行為,到底應當認定為盜竊罪還是詐騙罪?

雖然詐騙罪和盜竊罪兩罪法條規定很明確,應當是涇渭分明的關係——「偷」就是「偷」、「騙」就是「騙」,但是在司法實踐中仍存在大量的又有「騙」又有「偷」的案件。在這樣的案件中,「偷」「騙」的手段、目的互相交織,導致詐騙罪和盜竊罪難以區分,今天分享的案件就是一個典型的例子。

在本案中,二審法院認定為詐騙罪的理由是:被害人從丁某處購買於某水名下銀行卡並將錢款打入該卡,是基於丁某等人虛構事實、隱瞞真相陷入錯誤認識,以為該卡可以安全使用,相信錢款不會通過掛失補卡方式被轉移。

小編竊以為,在詐騙罪和盜竊罪無法通過犯罪手段的不同進行區分的情況下,唯有通過「被害人是否基於認識錯誤而處分財物」這一關鍵進行區分,也就是說,被害人是否具有客觀處分行為和主觀上處分意識。本案中,被害人從始至終都沒有處分意識,沒有意識到將自已占有的財物轉移給銀行卡卡主占有,實質上丁某的「騙」在某種意義上講更像是預備行為,後續的「偷」才是實行行為,所以小編認為認定為盜竊更為合適。

當然這也是小編的個人看法,不代表公號意見,同時歡迎各位評論區留言發表意見展開討論。

於某水詐騙罪二審刑事裁定書

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文書情況

審理法院:北京市第三中級人民法院

案號:(2020)京03刑終317號

案由:盜竊罪

裁判日期:2020年06月12日

合議庭:審判長王海虹、審判員楊立軍、審判員麻學軍、法官助理李彥佳、書記員宋文欣

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控辯雙方基本情況

抗訴機關北京市朝陽區人民檢察院。

上訴人(原審被告人)於某水,男,1976年2月4日出生。因涉嫌犯詐騙罪於2018年10月23日被羈押,同日被刑事拘留,同年11月16日被逮捕。現羈押在北京市朝陽區看守所。

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審理程序情況

北京市朝陽區人民法院審理北京市朝陽區人民檢察院指控原審被告人於某水犯盜竊罪一案於2020年2月24日作出(2019)京0105刑初1382號刑事判決。在法定期限內,原審被告人於某水不服,提出上訴,北京市朝陽區人民檢察院提出抗訴。本院依法組成合議庭,對本案進行了公開開庭審理。北京市人民檢察院第三分院指派檢察員李曉蕾、檢察官助理陳首旭出庭履行職務,上訴人於某水及其指定辯護人到庭參加訴訟。現已審理終結。

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一審法院認定情況

北京市朝陽區人民法院判決認定:被告人於某水於2018年8月底在崔某(另案處理)等人帶領下從內蒙古自治區前往北京市辦理於某水個人名下招商銀行卡(尾號5496),並將銀行卡及U盾等交予丁某(另案處理)保管。2018年9月,丁某通過網上聊天將上述銀行卡出售給有使用需求的被害人楊某(男,27歲,河北省人)。2018年9月28日,楊某通過存入少量錢款確認該卡可安全使用的情況下,在北京市朝陽區向該卡內轉入人民幣共計953607.67元。丁某隨即再次糾集被告人於某水等人前往北京,通過對銀行卡進行掛失、補辦新卡、轉賬取款等方式將上述錢款進行瓜分(丁某獲得大部分錢款,於某水等人亦分得部分款項),使得楊某失去了對上述錢款的控制。被告人於某水於2018年10月23日經民警傳喚後到案。

北京市朝陽區人民法院對下列證據中能夠認定上述事實的部分予以確認:

1.被害人楊某的陳述證明:2018年9月28日,我在一個QQ群找到一個銀行卡販子,自稱「凱子」,可以給我辦儲蓄卡,因為我當時想少交點稅,想用一個不認識的人的名字辦銀行卡,所以就從他那花1000元買了一張招商銀行的儲蓄卡,卡尾號是5496,戶主是於某水。9月28日對方快遞給我這張卡,拿到卡我向卡內轉入2元可以使用,然後當日9時許我在朝陽區向裡面轉入了人民幣953607.67元,再想往出轉錢的時候發現賬戶於當日15時22分被凍結,後於2018年10月11日9時53分被提現。到了10月12日裡面只剩1000餘元,中間我跟對方聯繫,他說可以配合解凍,但是一直拖着,我就報案了。我損失了953607.67元。我是通過支付寶轉賬的,通過戶名北京某1公司轉了3筆(27313.04元、49975元、49975元),通過北京某2公司轉賬8筆(27112.52元、其餘7筆均為49975元),通過北京某3公司轉了9筆(49507.11元、其餘8筆均為49975元),我是上述三個公司的實際控制人。

2.證人祝某證言:2018年8月,牛某和宋某去我的飯店找我,告訴我「黑戶」(銀行失信人員)可以辦貸款,貸款錢不用還,貸款辦下來之後再收取我們20%,從赤峰到北京的一切費用他們負責,他們當時還告訴我,到時候通知我到北京辦理我們自己名下的儲蓄卡和U盾,我就同意了。三天後宋某和毛某開車拉我們去北京辦卡,當時一起去的還有於某水、柴某、蔡某。到北京第二天毛某給我、於某水、柴某、蔡某四張聯通手機卡,帶我們到聯通公司實名。後毛某開車帶我們去招商銀行、民生銀行、浦發銀行、工商銀行,以我們四人的名義辦理自己名下的儲蓄卡,告訴我們手機保持開機,7到20天準備下款,第二天毛某把我們送回赤峰。2018年9月28日,崔某(自稱是毛某和宋某的領導)跟我們說卡已經走流水了,隨時可能有資金注入我名下的卡內,讓我乘坐當晚的火車去北京等錢。9月28日晚我坐車到北京。9月29日我到北京,崔某派張某接我回到上次住宿的地點,我在屋內看見於某水。崔某告訴我和於某水這段時間要在屋內等待下款。2018年10月11日,崔某說於某水的儲蓄卡下款了,崔某和「凱子」帶於某水去了銀行。當天下午因為分錢的事於某水和崔某等人產生了矛盾,我知道於某水從切下來的95萬中拿了12萬,後來於某水走了,我第二天走了。對方開始跟我說辦貸款,後來我才知道是我們辦好卡等我們名下的卡內有資金流入後,再將卡註銷將錢取出,並說好給我們流入資金的30%。下款的意思就是卡內會有錢存入。將錢存入卡內的人不知道我們註銷卡並將錢取出的操作。我用我的微信於2018年10月23日跟於某水聯繫說「像他們這樣的錢,他們不敢報案的」,因為2018年10月23日中午我和於某水一起吃飯,於某水知道警察要找他,我當天下午給崔某打了電話,崔某告訴我抓於某水的不是警察,因為這錢不是好道來的,他們不敢報警。「凱子」是這些事裡面的領導,崔某、毛某、宋某、朱某是下面的人,負責找人辦卡,帶人註銷卡拿錢並獲得提成,張某是崔某雇的司機,也從中獲得提成,我和於某水等人是他們找來辦卡的人。我辦理了4張儲蓄卡,都在崔某手中。

3.證人丁某的證言及辨認筆錄證明:2018年9月前後我在一個辦銀行卡的群里聊天,有人要銀行卡我就找人辦了4張招商銀行卡,按他提供的地址快遞過去,說好一張卡給我700元,到卡快遞走後他沒有給我錢,這4張卡有一張是用於某水的名字辦的,當時留的電話是於某水的,有手機短信提醒。那張卡開始的時候被存了95萬,後被轉走一部分。大概2018年10月份,我跟於某水、崔某還有一個司機到北京亦莊的招商銀行掛失那張卡,我們就補了一張卡,補完后里面就60多萬。現金都是於某水在銀行取的,一共取了60多萬或70多萬,是我跟崔某主持分的錢。於某水分了12萬現金,卡里還剩了3萬左右,崔某當時分了10多萬,後來我背着別人給了他4萬左右,剩下的30多萬都給我了。那個司機的錢應該是崔某給的。我不清楚卡里其它錢是誰轉走的。我在辦卡的微信群里的暱稱是「凱子」,買卡的是北京一男子。這件事是我和崔某在北京商量的,我倆是2017年在北京認識的,於某水和司機是崔某帶來的。丁某辨認出崔某。

4.證人崔某的證言證明:2018年7月份,我通過朋友介紹認識了丁某,丁某跟我說他能做網貸業務,讓我給他聯繫人做網貸,我可以得到提成。2018年8月份左右,我通過別人介紹認識了於某水,於某水缺錢想找我辦貸款,我沒有能力辦貸款。然後我就問了丁某。丁某讓我帶着於某水辦銀行卡和U盾,辦完之後讓我把銀行卡和U盾交給他,丁某用這個操作貸款,我之前給人做過網貸,我不知道銀行卡和U盾能否辦理貸款,但是丁某說能。2018年8月底,我帶着於某水在一個招商銀行辦的銀行卡,辦完之後我從於某水處拿來了銀行卡和U盾,當天我就把銀行卡和U盾給了丁某。2018年9月底,丁某給我打電話,跟我說於某水銀行卡里的錢下來了,讓我聯繫於某水到北京取錢。當天我就聯繫了於某水,並從赤峰找了一個司機張某,讓他開車帶着我和於某水來了北京。丁某讓我帶着於某水到他開卡的招商銀行,掛失銀行卡,我們帶着於某水在銀行內補的卡,當天沒取錢,銀行不給我們辦手續。之後我、於某水和張某三人一直在丁某安排的住處住着。到2018年10月9日左右,我們到招商銀行辦理的補卡手續,當天拿到卡就從銀行取的錢,當時取錢的時候,於某水在櫃檯辦,丁某在於某水邊上,我在銀行門口站着,具體取了多少,怎麼取的我不清楚,聽丁某和於某水說取了80萬多萬。取完錢後丁某把我們叫到一起,給了於某水10多萬元人民幣,給我9000元現金,剩下的錢怎麼分的我不清楚,過了三四天後,我跟丁某說,辦這事我自己還花了2萬多元(我、張某和於某水在北京的消費),讓他再給我點錢,丁某通過微信轉賬給了我4萬元,我拿到錢後給了張某1.5萬元。我們帶於某水辦理掛失銀行卡是因為丁某說貸款下來了,對方不還卡,只能補辦。

5.證人張某的證言證明:2018年9月28日10時許,崔某給我打電話讓我接崔某及於某水到北京辦理銀行卡的事,上午10時許我在內蒙古接上崔某之後接上於某水,直接開到北京市通州區馬駒橋某小區。到目的地後崔某給一個叫「凱子」的人打電話,過了一會來了一輛寶馬5系,崔某讓我跟着車,我們到了大興區亦莊的一個招商銀行,我在車上等着,崔某和於某水、「凱子」下車去辦銀行卡。後他們出來都上我的車,在車上凱子和崔某對於某水說能辦下來90來萬。在車上他們幾個討論說銀行沒辦成,等4個工作日之後再辦。崔某把我和於某水送到樓上就跟「凱子」走了。後來祝某也來了。一直到2018年10月11日,我、於某水、崔某、「凱子」一起到亦莊的招商銀行。於某水、崔某、「凱子」下車辦手續我在車上等着,大約半小時他們出來了,我開車拉着他們回暫住地。快到暫住地的時候我收到崔某通過微信轉給我的5000元。到暫住地之後,於某水跟祝姐說錢少了,跟開始的錢數不對。後來祝姐和於某水問崔某怎麼回事,崔某帶着我們三人去找「凱子」,進入房間後他們談這件事,好像是怎麼分錢。10月12日我帶着崔某回赤峰,在回來的路上崔某又給我轉了1萬。我一共收到崔某給我轉的1.5萬元,是給我的車費、油費和飯費。祝某和於某水有一方獲利12萬元,具體是誰我不知道。

6.微信及QQ聊天記錄證明:楊某買入銀行卡、向銀行卡內轉入錢款後,銀行卡被掛失凍結、錢款被盜取的相關情況。於某水與他人溝通銀行卡相關事宜的情況。

7.支付寶客戶電子回單、銀行交易明細、借記卡查詢料等證明:北京某3公司向於某水尾號為5496的招商銀行卡轉賬9筆,共計449307.11元。北京某1公司向於某水尾號為5496的招商銀行卡轉賬3筆共計127263.04元,北京某2公司向於某水尾號為5496的招商銀行卡轉賬8筆,共計377037.52元;以上共計人民幣953607.67元。於某水2018年9月16日在招商銀行北京亦莊支行開戶,其招商銀行賬戶於2018年9月28日收到多筆轉款共計人民幣953607.67元。於某水尾號為5496的招商銀行卡經掛失後的新卡尾號為7398,2018年9月28日10時支出1筆人民幣10元,備註掛失手續;2018年10月11日分多筆支出共計人民幣95.2萬元,截至2018年10月11日10時24分餘額為1597.67元,其中對手信息顯示於某水(轉賬)的11筆,每筆5萬元,錢款共計人民幣55萬元,對手信息顯示江某的2筆,共計5.2萬元,對手信息顯示郭某的2筆,共計10萬元,對手信息顯示趙某(轉賬)4筆,共計20萬元,對手信息顯示王某(轉賬)1筆,5萬元。於某水尾號為1271的農業銀行卡於2018年9月13日開戶,於2018年10月11日收到對手為於某水(尾號為7398)的銀行卡轉賬9筆,每筆5萬元,共計45萬元;通過現支方式支取錢款7筆,共計20.08萬元,通過還款方式向趙某(尾號2675)轉賬3筆,共計25萬元,截至2018年10月11日操作完畢餘額為93.96元。趙某尾號2675的農業銀行卡顯示開卡日期為2017年4月8日,銷卡日期為2018年10月25日,該卡2018年10月11日收到尾號7398的銀行卡轉存4筆,共計20萬元;隨後通過轉支、現支方式支取4筆,共計169999元;後收到尾號1271的銀行卡轉存、還款3筆,共計25萬元,後通過轉支、支付寶等方式支取錢款,至銷卡日餘額為0元。

8.刑事判決書、裁定書:丁某因其他犯罪事實被以妨害信用卡管理罪、盜竊罪判處刑罰的情況。

9.公安機關出具的到案經過、工作記錄、身份證明材料證明:被害人楊某於2018年10月12日報警稱其在QQ群內找自稱「凱子」的人幫其辦理了一張招商銀行儲蓄卡,楊某在朝陽區收到對方郵寄的銀行卡。後向卡內轉入人民幣953607.67元,卡內錢款後被凍結、盜取,後其報案。民警於2018年10月23日將於某水傳喚至公安機關。被告人於某水的身份信息情況。

10.被告人於某水的供述及辨認筆錄證明:

(1)2018年10月23日17時31分至19時12分:2018年9月份我認識了一個叫王某的人告訴我去北京辦一種貸款(借100萬給30萬好處費),王某把我介紹給崔某。崔某拉着我開車去了北京辦卡,卡當時沒到我手,直接給崔某了,當時去辦卡的除了我還有兩三個人,我跟他們都不認識,其中有男有女,當時用我的身份辦了3張卡出來(其中有1張招商銀行的儲蓄卡、1張民生銀行的儲蓄卡、1張浦發銀行的儲蓄卡,具體卡號我記不住了),這三張卡都給了崔某他們。辦完卡後崔某告訴我「下卡」以後他們再來赤峰接我,「下卡」就是有錢到卡里了。大約2018年10月11日左右崔某打電話告訴我「下卡」了,於是他和我一起開車從赤峰趕到北京將我名下的招商銀行卡註銷,並補辦了新卡,他們將卡上的錢轉到了其它卡上,也取了一部分現金。崔某在我卡上留了12萬人民幣。剩下的他們都是現金的形式分了,崔某大概拿了10萬元人民幣。其他人拿了多少我就不知道了。參與這件事分錢的人有崔某,司機張某,外號叫「祝姐」的人,其他的人我不知道叫什麼。我回老家後把卡內的12萬元都花了。崔某讓我們辦卡後,有人向卡里打錢,然後我們把卡註銷把裡面的錢取走,崔某說是國外的人往卡里打錢,不用還,所以我抱着僥倖的心態幹這事。我在補卡的時候和銀行的工作人員說我卡里的錢是工程款,是崔某讓我說的。我不知道錢款的性質。

(2)2018年10月23日21時15分至21時50分:我在補卡的時候知道這些錢不是貸款的錢。

(3)2018年10月25日:2018年10月11日,張某開車帶着我和「凱子」,崔某到了北京招商銀行亦莊支行,張某在銀行門口車裡等着我們,「凱子」和崔某帶着我進入銀行里把我9月16日辦的卡註銷了,並且補辦了一張新的銀行卡。張某肯定知道我們做的這些事情,他是崔某的司機跟崔某關係特別好,並且他也能分到錢。我們一伙人中,「凱子」是最大的領導,崔某是第二層人物負責把我們這些人辦的卡收走保管,毛某和宋某是第三層人物負責從各個地方找人來北京辦銀行卡,張某是崔某的司機也會介紹人過去辦卡,剩下的就是我和柴某,祝姐,董某負責辦銀行卡。分配的錢里,「凱子」拿的最多,其他人具體的就不知道怎麼分配了,但是肯定這裡面每個人都能分到錢。

(4)2018年11月12日:大約2018年9月15號左右,我去祝某的飯館吃飯,經祝某介紹,我與毛某、宋某認識後,毛某、宋某跟我說,上北京拿我的身份證辦一張卡,卡里「下錢」以後毛某、宋某再聯繫我。辦完卡後卡都給了崔某他們,崔某告訴我「下錢」以後他們再來赤峰接我,大約七八天崔某聯繫我,說是卡里有錢了讓我上北京他跟我去拿錢。來到北京以後崔某告訴我得補卡,因為以前的密碼忘了。然後崔某帶我去了北京的一個招商銀行補了新卡。補卡時崔某告訴我這卡里有95萬,我在補卡過程中銀行櫃檯確認卡里有95萬。我把新卡給了崔某,崔某出了銀行上車將卡給了一個叫「凱子」的人;「凱子」操作將錢轉了出去。當時「凱子」向我要了一張農業銀行的卡,往我的農行卡里轉了大約50萬,其餘的錢我也不知道他們轉給誰了。我卡里的50萬,我取了兩次現金一共取了14萬交給了「凱子」,然後「凱子」又從卡里轉出過錢,不知道給誰了,最後給我留了12萬。「錢不是好來的,他們不敢報警」這句話是祝某告訴我的,因為辦卡之前他們說我不用管錢是怎麼來的,有事不會找到我,我就沒多想。

(5)2018年11月16日:我沒有在銀行辦理貸款,我不知道卡里的錢是哪裡來的。

(6)2019年5月21日:2018年9月份崔某跟我及祝某說,讓我們去北京辦理一張招商銀行卡,崔某讓司機帶着我們直接去的北京大興亦莊招商銀行,在招商銀行內辦理的招商銀行卡。2018年10月份崔某給我打電話說卡丟了,讓我到銀行補辦銀行卡。張某開車帶着我和崔某到北京,找的丁某,然後開車到北京大興招商銀行補辦了新卡,張某在銀行外邊等着我們。到銀行我跟工作人員只是說卡丟了,要補一張新卡。補完後我知道我卡上有95萬元,丁某先從我這張卡上轉賬,具體轉賬多少我不知道,他轉完後我和崔某就拿着銀行卡取錢了,崔某取了14萬現金,卡里還給我留了12萬元,我和崔某上一家農業銀行取的現金14萬元,取出來給崔某了。剩下的錢丁某拿走了,也是他轉走的。我得到了9.5萬元。

(7)庭審供述:我沒有出售給楊某銀行卡,我不認罪。我之前在公安機關的供述屬實。我在掛失卡的時候說卡內的錢是我借的工程款,卡里的錢是崔某給我辦的貸款錢。我是通過祝某認識的崔某,他幫我辦貸款我給他2.5萬元好處費。取錢都是丁某和崔某操作的,他們把我的卡拿走了,我在櫃檯取了18萬現金都給了丁某,剩下的錢是丁某轉賬轉走的。我在赤峰的農行卡是我自己辦的,丁某給我要走了,我告訴了他密碼,我不知道他把卡里的錢轉給誰了。我實際拿到手的是9.5萬元,我覺得是銀行給我的。我不知道借記卡不能貸款。我到案是民警給我打電話讓我去派出所,我就去了。

根據以上事實和證據,北京市朝陽區人民法院認為,被告人於某水夥同他人以非法占有為目的,虛構事實、隱瞞真相騙取他人錢款,數額特別巨大,其行為已構成詐騙罪,應予懲處。北京市朝陽區人民檢察院指控被告人於某水犯罪的事實清楚、證據確實、充分,唯指控的罪名有誤,予以糾正。鑑於被告人於某水有自動投案情節,系從犯,對其依法予以減輕處罰。責令被告人於某水退賠被害人的經濟損失。故判決:被告人於某水犯詐騙罪,判處有期徒刑六年,罰金人民幣六萬元;責令被告人於某水退賠被害人楊某人民幣九十五萬三千六百零七元六角七分。

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控辯雙方意見

北京市朝陽區人民檢察院的主要抗訴理由是:被害人沒有基於認識錯誤而處分財物,被告人的行為不構成詐騙罪;被告人的行為屬於秘密竊取,構成盜竊罪。於某水在共同犯罪中起主要作用,系主犯。一審判決罪名認定錯誤、量刑情節認定錯誤,從而導致法律適用不當,量刑畸輕。

北京市人民檢察院第三分院的主要出庭意見是:原審判決認定事實清楚,證據確實充分,但認定罪名有誤,於某水的行為不構成詐騙罪,構成盜竊罪;於某水在共同犯罪中起主要作用,應當被認定為主犯,一審判決認定於某水系從犯有誤,法定量刑情節不當,適用法律錯誤,建議二審法院依法改判。

上訴人於某水的主要上訴理由和二審開庭意見為:原判事實不清,量刑過重。其系被丁某、崔某等人利用、矇騙,對卡內錢款系詐騙所得不知情,其僅對所得十二萬元錢款負責。

上訴人於某水的辯護人的辯護意見是:於某水的行為構成詐騙罪,不構成盜竊罪;在本案中起次要輔助性作用,應認定為從犯;於某水具有自首情節,認罪悔罪,系初犯、偶犯,主觀惡性較小,一審判決量刑過重,請二審法院對於某水再予以從輕處罰。

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二審法院認定情況

二審期間,抗訴機關、上訴人於某水及其辯護人均未提交新證據。經二審審理查明的事實等與一審法院相同,本院經審核予以確認。

本案各方在罪名、量刑情節及法律適用上具有爭議,爭議焦點主要為上訴人於某水的行為構成盜竊罪還是詐騙罪,以及上訴人是否系主犯,是否具有自首情節。對於上述爭議焦點本院綜合評判如下:

一、對於上訴人於某水所提原判事實不清的上訴理由和二審開庭的意見。

經查,在案有被害人楊某的陳述,證人丁某、崔某、祝某、張某等證人證言,微信及QQ聊天記錄、銀行交易明細等證據已經形成完整的證據鏈條,足以證實於某水在丁某等人授意下辦理了招商銀行卡(尾號5496),並由丁某將該卡出售給被害人楊某,待被害人楊某轉入錢款後,於某水在丁某等人糾集下再次前往北京,通過掛失補辦新卡、轉賬取款等方式將被害人錢款進行瓜分獲得部分錢款的事實,一審認定事實清楚,故上訴人所提該項上訴理由不具有事實依據,本院不予採納。在案證據可以證明本案系共同犯罪,於某水受丁某糾集,參與到本次犯罪活動中,對其名下涉案銀行卡內存入的錢款系他人財物有明確的認知,且了解該犯罪行為的組織方式和行為方式,應對本案中被害人被騙取的所有錢款負責。故對其辯稱對詐騙事實不知情且僅應對其所得十二萬元負責的意見,本院不予採納。

二、對於北京市朝陽區人民檢察院及北京市人民檢察院第三分院關於被害人沒有基於認識錯誤而處分財物,被告人的行為不構成詐騙罪,被告人的行為屬於秘密竊取,構成盜竊罪的抗訴意見及支持抗訴意見。

經查,被害人從丁某處購買於某水名下銀行卡並將錢款打入該卡,是基於丁某等人虛構事實、隱瞞真相陷入錯誤認識,以為該卡可以安全使用,相信錢款不會通過掛失補卡方式被轉移。根據相關法律法規,個人實名辦理銀行賬戶並享有權利義務,於某水系涉案銀行賬戶開戶人,丁某、於某水等人可通過掛失止付獲得對銀行賬戶內錢款的最終支配權,且被害人對此應有認識和預期,故被害人有財產處分行為。另查明,丁某等人在開立於某水名下銀行賬戶前即具有非法占有被害人錢款的意圖,並在被害人將錢款打入銀行卡當日即辦理掛失、凍結錢款,再通過補辦手續將錢款轉移。而以盜竊罪尚不能準確、全面評價其行為犯意和特徵,故本案應以詐騙罪論處。上述抗訴意見和支持抗訴意見無事實及法律依據,本院不予採納。

三、對於北京市朝陽區人民檢察院及北京市人民檢察院第三分院關于于某水在共同犯罪中起主要作用,應當被認定為主犯,原審判決認定法定量刑情節不當,適用法律錯誤的抗訴意見和支持抗訴意見。

經查,於某水在丁某等人糾集帶領下辦卡後又掛失、補辦新卡並轉賬取款分贓,其自始聽從丁某等人安排從事犯罪活動,在本次犯罪中起相對次要作用,可以認定於某水系從犯,上述抗訴及支持抗訴意見無事實及法律依據,本院不予採納。

四、對於上訴人於某水及其辯護人所提其系自首、認罪悔罪態度好、一審對其量刑過重,請求再予以從寬處罰的上訴理由和辯護意見。

經查,於某水雖自動投案,但到案後多次供述其系被蒙蔽不知情,不承認自己具有非法占有他人財物的主觀故意,未能如實供述所犯罪行,不符合自首認定的法定條件,且無認罪悔罪。一審法院已充分考慮於某水自動投案、系從犯的量刑情節,根據於某水犯罪的事實、情節對其依法減輕處罰,量刑適當,故上訴人的上述上訴理由及辯護人的上述辯護意見無事實及法律依據,本院不予採納。

本院認為,上訴人於某水夥同他人以非法占有為目的,虛構事實、隱瞞真相騙取他人錢款,數額特別巨大,其行為已構成詐騙罪,應予懲處。鑑於於某水有自動投案情節,系從犯,對其依法予以減輕處罰。於某水應退賠被害人的經濟損失。對於北京市人民檢察院第三分院關於一審判決認定事實清楚、證據確實充分的出庭意見及辯護人所提於某水系詐騙罪且系從犯的辯護意見,本院予以採納。一審法院根據於某水犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度等所作出的判決,定罪及適用法律正確,量刑適當,審判程序合法,應予維持。據此,本院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第(一)項之規定,裁定如下:

駁回抗訴、上訴,維持原判。


- END -

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