鑽石舞台

怎樣認定違規借貸行為

網友「陳方可」問：怎樣認定違規借貸行為？

答：2018年修訂的《中國共產黨紀律處分條例》（以下簡稱《紀律處分條例》）第九十條第二款增加了「通過民間借貸等金融活動獲取大額回報」違紀行為，筆者擬結合工作實踐，從內涵、外延兩個方面，談談對這一違紀行為的認識。

對該違紀行為內涵的理解與把握。該違紀行為客觀方面表現為「通過民間借貸等金融活動獲取大額回報，影響公正執行公務」。關於「民間借貸」，《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第一條作了明確定義，即民間借貸是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為，工作中可供借鑑參考。

對「大額回報」的判斷，筆者認為應主要基於回報的數量，而非基於利率的高低。關於「影響公正執行公務」，借用刑法學中危險犯與實害犯相關理論，該違紀行為更接近於「具體危險犯」。

而《紀律處分條例》第八十八條、第九十二條中的「可能影響公正執行公務」，則更接近於刑法理論中的「抽象危險犯」。在具體危險犯中，法益受到損害的危險是具體和現實的，行為與實害結果之間有密切的可能性，若非偶然因素出現和阻礙，危險就會現實化為結果。具體危險是一種構成要件要素，需要在個案中對行為是否導致這種具體危險進行判斷。

因此在認定是否構成這一違紀行為時，應當結合現有的證據材料具體問題具體分析，不能一概而論。

對該違紀行為外延的理解與把握。要注意與受賄犯罪、民事違法行為以及正常民間借貸區分。

第一，與「放貸型」受賄的區別。受賄罪的本質是「權錢交易」，其並不隨行賄人支付對價的具體形式而改變。區分某一行為是違紀還是受賄，關鍵看是「資本利得」還是「權錢交易」。如果審查對象基於或者主要基於手中掌握的公權力而非資金獲取高額利息收入，則可能涉嫌受賄。

實踐中，要通過訊（詢）問，聽取審查對象對出借行為的供述、辯解及借款人的證言，了解雙方對借貸行為是怎麼認識的，從而判斷行為的真實目的。

同時，更要結合是否存在謀利事項、是否具有放貸必要性、是否基於雙方自願、是否超過同期向非特定人員借款利率等因素，加以綜合分析。

第二，與民事違法行為的區別。民間借貸中的民事違法行為，主要是指違反了最高人民法院有關民間借貸司法解釋的規定，此處主要表現為高於國家規定的利率向借款方提供資金。

筆者認為，這種沒有公權力摻雜其中的純民事行為不宜適用《紀律處分條例》，理由有二。其一，紀律、法律有各自調整的範圍。《民法典》規定了民事違法行為的救濟措施。如果當事人基於平等、自願、誠實信用等基本原則達成借貸合意，即便一方當事人對起初約定的利率存在異議，也可以通過訴訟、仲裁等途徑尋求民事法律救濟。

其二，依據《紀律處分條例》第七條，應受黨紀處罰性是違紀行為的基本特徵，高利借貸民事違法行為雖然具有一定的社會危害性，但這種社會危害性在一般情況下尚未達到應當受到黨紀處罰的程度。

第三，與正常民間借貸行為的區別。該違紀行為與正常民間借貸行為的核心區別在於「影響公正執行公務」。二者是矛盾關係，非此即彼。如果通過證據、材料不能證明「影響公正執行公務」，則應認定為正常民間借貸行為。

具體到個案中，正常民間借貸行為的認定，需要確定借貸合意的形成與公職人員的身份無關，借款對象為面向社會公眾吸收資金、具有真實資金需求的企業或個人，利率為向社會公眾公開的一致利率等。