鑽石舞台

山西省長治市中級人民法院

刑 事 判 決 書

（2017）晉04刑終28號

原公訴機關長治市城區人民檢察院。

上訴人（原審被告人）馮某某，男。2015年7月9日因涉嫌強姦罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。現羈押於長治市看守所。

辯護人王睿、延魁龍，山西大路律師事務所律師。

山西省長治市城區人民法院審理長治市城區人民檢察院指控被告人馮某某犯強姦罪一案，於2016年1月28日作出（2015）城刑初字第436號刑事判決，判後被告人馮某某不服，提出上訴，本院裁定撤銷原判，發回重審。2016年12月6日,長治市城區人民法院作出(2016)晉0402刑初277號刑事判決。判後，被告人馮某某提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，不公開開庭審理了本案，長治市人民檢察院指派檢察員張宵雯、張亞傑出庭履行職責。原審被告人馮某某及其辯護人王睿、延魁龍到庭參加了訴訟。經依法批准，延長審限二個月。現已審理終結。

原判認定：2015年6月17日，網名為「無所謂」的被告人馮某某通過陌陌聊天軟件認識被害人李某某並且開始聊天。2015年6月18日10時許，馮某某主動和李某某在陌陌上聊天，並提出想和李某某見面，雙方約好在長治市城區李家莊村附近見面後，馮某某將李某某帶到李家莊村和諧小區6號樓2單元10層東戶自己家中，二人在其家中客廳聊天，後馮某某在客廳內沙發上強行將李某某衣服脫掉，對李某某進行撫摸、親吻，強行與李某某發生了性關係。

原判認定上述事實的證據有：李某某報案材料、詢問筆錄及當庭陳述，辨認筆錄、辨認照片、被辨認人身份說明，監控視頻及監控視頻說明，通話記錄，長治市城區公安分局刑事技術大隊公（城）勘[2015]201號現場勘驗檢查工作記錄及現場照片，聊天記錄，被告人馮某某的供述與辯解等。

原判認為，被告人馮某某違背婦女意志，強行與被害人李某某發生關係，其行為已構成強姦罪，公訴機關指控被告人馮某某犯強姦罪罪名成立，予以支持。關於被告人馮某某及其辯護人的辯護意見，作如下認定。

第一，被告人馮某某與被害人二人系通過陌陌軟件認識的，在見面之前，彼此都是陌生人，並且從聊天記錄可以看出兩人相約見面只是認識認識，沒有提出要發生性關係；

第二，當被害人在聊天記錄中多次指出其不願意與被告人馮某某發生性關係，被告人馮某某的這種行為是強姦行為時，被告人馮某某並未予以反駁，只是稱其「沒有克制住自己，事情都做了，你想怎麼辦」，並且，被害人在與被告人馮某某發生性關係後短時間內選擇報警，可見，被告人馮某某認可了性交行為的發生，且該行為的發生違背了被害人的意願；

第三，強姦行為中的暴力行為只要該行為足以使婦女處於不敢反抗、不能反抗、不知反抗的狀態即可，並不是一定非要採取毆打、捆綁等嚴重威脅被害婦女人身安全的暴力行為；

第四，被告人馮某某提出其與被害人發生關係的那段時間吸毒了，是無法勃起的，是被害人用雙手給其勃起的，該說法被害人予以否認，亦無其他相關證據佐證。

第五，現代智能手機的發達與普及，使大眾可以快速瀏覽網頁，複製、粘貼相關內容，被害人短時間內打出300字關於強姦罪的處罰亦在情理之中，且被告人馮某某是在事後為求得被害人原諒的情形下與被害人談論價錢的，不能證明被害人李某某是有預謀的。綜上，被告人馮某某及其辯護人的辯護意見沒有事實與法律依據，不予採信。依照《中華人民共和國刑法》第二百三十六條第一款之規定判決：被告人馮某某犯強姦罪，判處有期徒刑三年。

判後，原審被告人馮某某不服，提出上訴，請求二審人民法院依法改判其無罪，理由是：1、其與李某某的性行為不違背受害人李某某的主觀意志；2、其對李某某沒有任何暴力威脅行為；3、被害人對強姦過程的描述與時間不符，反而是上訴人描述與時間相符；4、李某某在和上訴人發生性行為的當時沒有向上訴人說不同意不願意，在馮某某滿足不了其要錢的欲望時，才以說過不同意為由向公安機關報警，以追究被告人馮某某的刑事責任；5、李某某和其發生性行為是一種性交易，不應成為法律保護對象。

辯護人的辯護意見：

一、對以「事實不清、證據不足」發回重審的案件，在事實、證據沒有變化的情況下，第二次一審依然作出與第一次相同的判決是錯誤的。對於證據不足、不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足，指控的犯罪不能成立的無罪判決。

二、對證據的判斷與採納必須應當排除其他合理的懷疑。強姦案件證據具有特殊性，直接證據往往只有被告人供述和被害人陳述一對一，簡單採納被害人陳述就容易冤枉無辜。以下幾點無法解釋：受害人事先了解了被告人家無人；受害人的衣物及身體沒有任何損傷；女方事後為什麼不急着報警，反而要錢；女方為何不大聲呼救。希望還被告人一個清白。

出庭檢察員意見：受害人沒有與被告人發生性關係的感情基礎，也沒有與被告人發生濫交的意思表示。且被告人的聊天記錄證明其主要是想認識一下，案發前是被告人主動約被害人，且多次邀約。被害人與被告人見面是基於認識的主觀意圖，沒有發生性關係的暗示。案發的聊天記錄證實被告人強行與受害人發生性關係，按照常理，不是強姦的話，被告人不會同意被害人的無理要求。被害人在電梯內的擦拭行為間接證明其不願意。被害人的反抗行為是否強烈不是強姦罪的構成要件，無論衣服是否毀損，都應認定為強姦罪。

經審理查明，2015年6月17日，網名為「無所謂」的上訴人（原審被告人）馮某某通過陌陌聊天軟件認識了李某某（原審被害人）並且開始聊天。2015年6月18日10時許，馮某某主動和李某某在陌陌上聊天，並提出想和李某某見面，雙方約好在長治市城區李家莊村馮某某居住的和諧小區附近見面。約13時李某某打車到達和諧小區門口附近，二人見面後馮某某提出到自己家中，李某某同意，到其家中二人先在客廳聊天，後在客廳沙發上發生了性關係。

上述事實，有當庭舉證、質證的下列證據予以證明：

1、受案登記表證明：2015年6月18日下午17時許接「110」指令。

李某某報案材料（原審被害人）：2015年6月18日上午馮某某約我見面，我一直沒有同意，經過再三要求，我同意了，見面地點就在李家莊和諧小區，他說只是認識認識交朋友，所以我也沒有多想，所以同意了，沒想到會發生這種事情。去了他們家，聊天，看電視，聊天也挺正常，也沒聊這些，我也沒覺得什麼。大概聊天半小時左右，他就開始對我動手動腳，抱我，後來脫我衣服，把我按倒在沙發上，強迫我和他發生關係，我拒絕配合，我哭了，我使勁推他，他還是一樣這樣繼續對我強迫，他畢竟是男人，我只能哭，他也沒理會我的感受，就這樣發生關係了，完後，我就哭着跑出來了，他也沒出來，後來大概20分鐘後發陌陌威脅我，所以受不了這樣打擊，本來心裡就難過。

2、李某某詢問筆錄

⑴李某某第一次詢問筆錄（2015年6月18日）：2015年6月17日凌晨2點左右，一名陌陌名叫「無所謂」的男子通過陌陌加了我，我們大概聊了一會我就睡着了，後來我們又陸續通過陌陌聊了大概兩天，2015年6月18日上午10點這名男子又主動與我聊天，說是想約我見面聊聊天，我說我不同意，我還有事情一會要出去逛街，他說你過來找我吧我們認識一下，就這樣一直聊到下午1點多左右，這名網名叫「無所謂」的男子問我你出來了沒有，我說我出來了，他說你過來李家莊這找我吧，我說可以，同時我們互相在陌陌上留了對方的電話，然後我就從我家（解放東街450號和諧嘉苑1號樓2單元1102室）打車去了李家莊和諧小區，快到和諧小區門口時，這時陌陌名叫「無所謂」的男子給我打過電話來了，問我到哪了，我說我到了，我現在就在小區門口對面，陌陌名叫「無所謂」的男子問我你穿的一件黑色上衣，我說是的，然後他就過來我身邊了，這名陌生男子身穿一件黃色T恤，淺藍色牛仔褲，他對我說去我家坐會吧，我說好的，然後我就隨他去了位於長治市城區李家莊和諧小區2單元10樓東戶（那棟樓我記不清了）的一間房間裡，這時大概下午2點左右。進房間後我們就坐在沙發上聊天看電視，大概聊了半個多小時這名陌陌名叫「無所謂」的陌生男子就開始對我動手動腳，他抱住我開始強吻我嘴和臉並開始脫我衣服，這名陌生男子直接從我腰部把我的半袖撩起來並連同我的內衣（胸罩）一起脫了下來，我說你這是幹什麼，說好是聊天的我才過來的，你要這樣我就要走，他沒有說話並繼續脫我褲子，這名陌生男子用一隻手抓住我的雙手並按在沙發上（記不清是左手還是右手了），另一隻手直接連我的褲子和內褲一起脫下來了，我用雙手推他但是沒有推開，這時這名陌生男子站起來先脫去了他的半袖，然後又脫去了褲子和內褲，我在趁他脫衣服時趕緊站起來去拿我的衣服，這時這名陌生男子就過來從我手裡搶了我的衣服並扔到了一邊並用他的雙手將我又按到在沙發上，並用他的身體壓住了我，雙手按住我的胳膊，並親我的嘴、臉、脖子、他用手摸我的胸、下體，然後這名陌陌名為「無所謂」的男子用他的生殖器插入了我的生殖器，大約5、6分鐘這名陌生男子射精到了我的身體裡面，然後這名陌陌名為「無所謂」的男子用紙擦拭了他的生殖器，我也用衛生紙擦了我的下體，然後我趕緊穿起了衣服並哭着跑了出來，出來小區後我就打車回家了，回家後這名陌陌名為「無所謂」的男子又與我在陌陌上聊天問我是什麼意思，本來好好的這是幹嗎，我說我不想和做這些事情（發生性關係），早知道會這樣我就不來見你了，他說你想怎麼解決，我說有三種辦法解決，1、我會報警，2、你給我兩萬塊錢私聊，3、我告訴我老公讓我老公找你，然後這名陌陌名為「無所謂」的男子說我給你一萬塊錢解決吧，我說算了我還是報警吧，然後這名陌陌名為「無所謂」的男子威脅我說你不找我我還要找你了，我感到有點害怕並認為這名男子不可理喻，於是我就撥打了110報警了。

⑵李某某第二次詢問筆錄（2015年6月19日）：陌陌名為「無所謂」的男子強行和我發生性行為時，我用手推了他的肩膀，哭着問他這是幹什麼，說好聊會天的，他沒有理會，繼續強行和我發生性關係。我害怕別人聽到後丟人，畢竟我是在他家裡面，我沒有辦法保護自己，自己處於弱勢，我覺得他挺壯實的，我怕他對我人身安全造成威脅，所以當時沒有呼喊或求救。我和對方要2萬元算是對我的精神補償，還有就是我不想把事情搞大，不想讓家裡人知道，自己和對方私了，也是想讓對方做出的事情付出點代價。

⑶李某某第三次詢問筆錄（2015年7月15日）：我打車去的和諧小區，然後馮某某出來接的我，我們倆就相跟去他家裡面，到他家以後我和馮某某聊了一會以後他給我倒一杯酸奶，緊接着馮某某就把電視打開，我們在沙發上邊看電視邊聊天，我們看電視聊天大概有40、50分鐘，然後馮某某就和我發生性關係，發生完性關係以後我沒有在他家逗留就離開了。我和馮某某發生性關係中間，他並沒有不能勃起的情況。發生完性關係後，我也沒有和他索要500元錢。

⑷李某某第四次詢問筆錄（2015年8月18日）：我和馮某某從見面到發生完性關係，馮某某都沒有和我談過錢，我也沒有向他索要過500元，是事後我和馮某某在手機陌陌上聊天才談到錢。我的衣服時馮某某強行給我脫掉的，在脫的時候沒有撕壞或撕破。

⑸一審第二次庭審證言：去他家的目的是認識一下，他說中午一起吃個飯，走到他家下面了，他說上去坐坐，我就去他家了，他沒有強迫我。去他家我問過他老婆是否在家，我確定了他老婆不在家才去的，去他家時基本確定只有他一個人。我主動換的鞋，我提出過看恐怖片，看了四、五十分鐘。發生性關係時他沒有說過什麼話，沒有威脅過我，沒有對我使用暴力。

⑹本次庭審證言：和馮某某通過陌陌聊天認識，馮某某約了我幾次，我說不見，都是約炮，我知道男人都不是好人的意思。正好那天下午沒事就去了，之前沒有說去馮某某家，到了才知道去他家。發生性關係時我說不願意，我哭了，我推他。事情發生後我就走了。

去馮某某家是我自願的，他沒有嚇唬我，沒有使用暴力，在發生關係時，馮某某也沒有使用威脅、暴力等手段。我不敢反抗、沒有呼救的原因是他是男的，加上在他家。

3、李某某和馮某某陌陌聊天記錄。

來源於李某某手機。2015年6月17日，李某某通過「陌陌」認識了陌陌名叫「無所謂」的馮某某並且開始聊天。

聊天記錄共二天即2015年6月17、18日，主要內容如下:

一、事發前聊天記錄，時間段2015年6月17日05:31---18日13:02

2015年6月17日5時許原審被告人馮某某和李某某在陌陌上聊天，馮某某並提出想和李某某見面，12:20，李某某回答「不見，男人都是約炮類」，馮某某「什麼啊，你我見面認識認識」，馮某某堅持要想和李某某見面，18日10:00及之後李某某起初以「見面太尷尬」、「都結婚了，見面不好」、「你是幹嘛的都沒說，萬一是壞人怎麼辦」、「不見，我覺得男人都太可怕，都是圖謀不軌」等理由拒絕，馮某某「你怎麼說男人都是壞人，大白天的我無非想和你見面認識一下」，馮某某再次提出想和李某某見面後，李某某說：「我覺得我答應你，我是不是成輕浮的女人了」，並問「你結婚沒？」，馮某某回答「結了」，李某某問其「去哪？你在哪？」，同時告知馮某某自己的位置及聯繫電話，馮某某回答「李家莊和諧小區」，李某某問馮某某「你在你家門口見我方便嗎？你媳婦不…」，馮某某告知其「沒關係，我不怕你怕什麼，你過來吧」，李某某說「當然怕，不清不楚的」，馮某某告知其「老婆開車去河南玩了」後，李某某主動提出「你找個地方，我直接找你」，馮某某回答「就在小區附近」，13:02李某某回答「馬上到了」。

二、事發後聊天記錄，時間段2015年6月18日14:53---20:01

2015年6月18日下午14時53分及之後，李某某在陌陌上向馮某某說「你這叫強姦」，馮某某「我是沒有克制住自己」，李某某「你看怎麼辦吧」、「我要報警」，馮某某「事情做都做了，你想怎麼辦」，李某某「告訴你，我不願意做，我反感做，不喜歡別人強迫」、「我不喜歡你，也不想要」，馮某某「我怎麼做才能讓你原諒我」，李某某提出「要不報警，要不拿兩萬塊錢，要不我告訴他，讓他（指李丈夫）找你」，馮某某「你要的太多了」，「不是逼你，是你自己有問題。等着坐牢吧。三年以上十年以下。讓你不尊重我」，馮某某回復「我們在一起的時候你也沒有說不同意，反抗啊。現在又這樣對我」，「兩萬有點多，能不能少點」，「一萬行嗎」，李某某拒絕並回復馮某某「他五點以後下班，回來和他一起去，然後寫一份詳細經過。把證據留下。你就等着坐吧」、「強姦是我國刑法重點打擊的犯罪，在刑法學理論中根本不存在私了的問題，也不能夠私了。需要說明的是，雖然在現實生活當中，有些被強姦的女性的家屬事後選擇了所謂的「私了」（即由犯罪嫌疑人支付一定數額的金錢換取被害人不向公安機關報案。）但只要證據確實充分，就算簽訂了所謂的「私了協議」被害人還是隨時可以向公安機關報案，公安機關也可以不因「私了協議」的存在，依法追究犯罪嫌疑人的刑事責任。當然，如果犯罪嫌疑人支付了一定數額的費用給被害人，在量刑時可以作為酌情從輕處罰的情節，但這只是酌情而不是法定應當或可以從輕、減輕處罰的情節。」、「你覺得你那一萬還是錢多錢少的事嗎？」，馮某某回復「我真沒有想到你這樣對我」，「要不給你一萬在給你打個條」，李某某要求「那要寫什麼原因」，「什麼原因欠」，馮某某回復「你還真的很高尚啊，要了我的錢還的讓我寫是和你發生性關係的費用」，「你跟我到的家，發生關係反過來你敲詐我」、「以後想玩仙人跳千萬記住要錢不要自己說出來」等，後二人發生爭吵，李某某報案。

4、李某某陌陌個人動態

2015年7月18日提供。內容如下：

「能不能來一個懂我的人，包容我，寵着我，疼我，照顧我，愛我的好。。。男人。。不想說廢話。有默契的優先。。。」、「來個人好不，無聊死了，陪聊的有嗎？心情複雜」。

5、長治市城區公安分局刑事技術大隊公（城）勘[2015]201號現場勘驗檢查工作記錄及現場照片。證明案發現場位於李家莊和諧小區6號樓2單元10層東戶客廳的沙發上。

6、監控視頻及監控視頻說明。證明2015年6月18日被告人與被害人李某某於12時58分許先後進入和諧小區6號樓2單元10層東戶，被害人李某某於當天14時29分1許進入電梯，按下1層按鈕，撥了幾下頭髮，用手在臉上擦拭幾下，然後戴上墨鏡，打開隨身攜帶的包包拿出紙巾，在眼睛及臉上擦拭了幾下後走出電梯。

7、通話記錄。證明被告人馮某某與被害人李某某於2015年6月18日在12時29分許、13時01分許、13時06分許通話三次，當日下午17時23分許、17時41分許通話二次。

8、辨認筆錄、辨認照片、被辨認人身份說明。證明李某某辨認出2015年6月18日在長治市城區李家莊和諧小區6號樓2單元10層東戶對其實施強姦的男子為馮某某。

9、長治市公安城區分局現場檢測報告書證明：2015年7月8日於刑警大隊對被告人馮某某的尿樣檢測結果為甲基安非他明，呈陽性。

10、前科材料。證明被告人馮某某於2013年1月11日因為賭博提供條件被長治市公安局城區分局罰款200元。

11、上訴人（原審被告人）馮某某供述

⑴被告人馮某某第一次訊問筆錄（2015年7月8日）：2015年6月中旬的一天上午9點多，我在陌陌上看見李某某在線，我就和她主動聊天，聊了一會以後，我發現和她距離很近，快到中午的時候，她問我吃飯了沒有，我說沒有，出於禮貌我就問她吃飯了沒有，她說沒吃，我就約她一起去我家附近吃飯，然後就互留電話，並且我把我的住址告訴了她，過了大約5分鐘左右，她就打車到了我家小區門口，她在陌陌上告訴我到小區門口接她，然後我就下樓接她，接上她以後我們就一起去我家了，到我家以後，我們在我家客廳的沙發上坐着聊天，她說她喜歡看恐怖電影，我就在搜了部恐怖電影讓她看，我們就邊看邊聊，在聊天過程中，我還問她三圍多少，女的三圍是A大還是D大，她說D大，我問她穿多大的，她說穿C，我問她多重腰圍多少，她說體重有140斤左右，腰圍不知道，我又問她怎麼買衣服褲子，她說試着買，她就讓我去量量她的腰圍，我就過去抱住她了，她也抱住我，我就開始親她，她也親我，然後我們就順勢躺在沙發上，互相親吻，緊接着我就用手伸進她的上衣，把她胸罩解開，就把她的上衣和胸罩一起脫了，把衣服和胸罩放在沙發上，脫完她上衣以後我就去脫她褲子，因為她坐着不好脫，她就自己脫自己的褲子和內褲，我就脫自己的衣服褲子，脫完衣服後，我看見她內褲上有個護墊，我怕護墊分泌物抹到沙發上，就把她的內褲疊好放到旁邊的沙發上，我就過去抱住她，把我的生殖器插入她的陰道，當時她在下面我在上面，她抱着我，我的生殖器在她陰道里抽插了幾分鐘後，然後我們就互換位置，我坐在沙發上，她坐在我身上，我們做了沒幾下，我感覺不舒服，然後我們就又換了位置，她半躺在沙發上，我站在地上，她把雙腿抬起，我把生殖器插入她的陰道，她雙腿搭在我的肩膀上，大約抽插了1、2分鐘後，我就射精到她的陰道裡面，我射了以後，她問我就不怕懷孕，我說不可能，因為我不會生，她說要有了怎麼辦，我說要有了就娶她回家，我們邊說話邊用手紙擦拭自己的下體，我把我擦拭完的紙巾和她扔在地上的紙巾撿起來一起扔進垃圾桶，我就坐到沙發上抽煙，她就開始穿衣服，她說她要和朋友一起逛街，我說現在幾點了，這麼熱的天你上街幹嘛，她穿好衣服後，跟我要500塊錢，我給了她200元，她問我她就值200元，我說你願意拿就拿，然後她拿上這200元，拎着包包，拿着眼鏡就生氣地開門走了，她走了以後，我就開始穿衣服，過了大概十幾分鐘以後，她在陌陌上給我發了條信息說我強姦她，她要報警，我就問她她想幹什麼，她說她要報警說我強姦她了，說她的護墊上留着我的精液，我想試探她到底想幹什麼，就問她這個事情想怎麼處理，她問我想怎麼辦，我就說有沒有不報警可以處理的辦法，她說不報警可以，要我給她2萬元錢，要是不給錢她就報警和讓她老公來找我，當時我心裡想這是個策劃好的敲詐，就跟她討價還價，我說2萬太多能不能低點，我說給她5000元錢，她說她不在乎這幾千塊錢，我說我卡里只有1萬2千元錢，給她拿1萬，她說不行，我們反覆在商討價錢，她讓我給她1萬元現金並給她打個條，但不是欠條，而是要把事情經過寫清楚是因為什麼原因而欠她1萬元錢，大概商討了2個多小時，最後因為她讓我寫條這個事情，我翻臉生氣了，我罵她想敲詐也得找對人，給1萬現金不要非要打條子，後來17點多她就報警了。

李某某是自願與我發生關係的，我沒有威脅她，沒有對她使用暴力，沒有嚇唬她。我沒有和她在陌陌上明說要發生關係，但是互相之間有暗示，她問我我老婆在不在家怎麼敢讓她去我家，我對她說我老婆不在家，我一個人在家，還有就是大家都說陌陌是「約炮神器」，我就認為孤男寡女相互之間不認識，共處一室就可能發生男女關係。

⑵被告人馮某某第二次訊問筆錄（2015年7月9日）：2015年6月中旬的一天，我和陌陌上認識的一名女子在長治市城區淮海和諧小區6號樓2單元10層東戶我的家中發生了性關係。在同這名女子發生性行為時，我沒有威脅、恐嚇、毆打她，她是自願的。

⑶被告人馮某某第三次訊問筆錄（2015年7月14日）：案發當天，李某某到我家附近我下樓去接的她，我找不見她就打電話給她。我和她見面後，當時李某某是在五龍水下車，我和李某某從五龍水到我家大概需要10分鐘左右，到家以後我給李某某倒一杯奶，然後李某某說要看恐怖片，我就搜索一部電影（具體什麼名稱我忘了），我們在一起邊聊天邊看電影，大概有半個多小時，然後我們就開始親吻，發生性關係，但是我們發生性關係到中間，我的生殖器不能勃起，於是李某某就用手給我撫摸，直到我再次勃起以後，我們才又開始發生性關係，最後我們發生完性關係後李某某離開。因為我當天在李某某來之前我吸「冰」了，這我才不能勃起，到公安機關我不敢說我吸毒，怕公安機關處理我了，所以在公安機關第一次和第二次訊問時，沒有講我在和李某某發生性關係中間不能勃起。

⑷被告人馮某某第四次訊問筆錄（2015年7月15日）：2015年6月中旬（與李某某發生性關係當天）的上午在長治市城區淮海和諧小區6號樓2單元10層東戶的家中我一個人吸食了「冰毒」。我是從和李某某發生性關係前一天晚上吸食的，因為我那兩天心情不好，我老婆因為我和別的女的在陌陌上聊天生氣。那天晚上就吸了兩口「冰毒」，吸食完後不想吃飯不想睡覺。我吸食的毒品是從網上（陌陌）認識的一個女的那裡要的。是用吸管和塑料瓶採用燙吸的方式吸食「冰毒」的，吸食毒品的工具扔在小區垃圾桶里了。從我吸食毒品那天，到我被傳喚至公安機關已過去十幾天了，我這十幾天天天吃藥，我以為是吃藥導致我尿樣檢測結果呈陽性，所以在2015年7月8日公安機關對我的尿樣檢測呈甲基安非他明陽性時，我稱是由於我患有心肌炎、擴心病、心臟衰竭吃藥導致的。為了證明我沒有強姦李某某，我和她發生性關係的時候她是自願的，所以在公安機關第三次對我進行訊問時，我承認和李某某發生性關係當天吸食毒品。

⑸被告人馮某某第五次訊問筆錄（2015年7月24日）：2015年6月中旬，我和一名在陌陌上認識的女子在長治市城區淮海和諧小區6號樓2單元10層東戶的我家裡發生了性關係。李某某當時外套是一個寬鬆的紗紗的大V領衣服，裡面一個低胸的背心，都是黑色的。穿着鬆緊帶的寬褲子，特別寬，孔雀綠還是紫色的，記不清了。一雙帶扣的到小腿肚的涼鞋，跟特別厚。她進我家的時候應該換鞋了，因為我記得她走的時候在鞋櫃旁換鞋了。當時李某某半躺半坐的，我脫她褲子脫到膝蓋那兒，她屁股還坐着褲子，我沒辦法脫，她就自己脫下來了。

⑹一審被告人馮某某庭審供述（2016年1月13日）：我是通過陌陌聊天，看到李某某發了一個公共信息，晚上11點鐘，要去散步，我看見後，就與其聊天。我認為通過網絡聊天，就是認識朋友，見面是正常的，見面的目的就是交朋友，交朋友的目的就是發生性關係。事情發生後，李某某與我聯繫，說我是強姦，我為了試探她，所以回覆說我沒有控制住自己。發生關係的時候，是我脫的李某某的上衣，褲子我脫到膝蓋處，然後是她自己脫的，在這過程中，李某某沒有抵抗過，大家都是成年人，不願意的話就不可能發生。發生關係後，李某某大概十幾分鐘後離開我的房間。當時李某某說要去和朋友上街，要500元，但是我沒有穿衣服，桌上有200元，就讓她拿走了。我們聊天的時候還開玩笑聊到她的三圍。我沒有使用過暴力，李某某在我家僅僅待了3個小時，保護弱勢群體是對的，但不能以此為由來達到非法目的，當時李某某是直接穿上內褲的，沒有擦拭，當時是她自己脫的褲子，且在電梯裡，不能單方認為是在擦淚，如果是擦汗呢？李某某陳述我把她壓在沙發上不屬實，因為那段時間我吸毒了，是無法勃起的，是李某某用雙手給我勃起的。

⑺一審被告人馮某某庭審供述（2016年12月5日）：我在陌陌上加了好幾個人，李某某發了通過信息，我才加的她。我認為陌陌就是聊天、發生男女關係的軟件。李某某發信息說我強姦她後，我覺得這是個套，就想服個軟，看看她下面怎麼套我，看看她會怎麼說，達到她跟我要錢的目的，所以回復她我沒有克制住自己。李某某說給了錢她就不報警了。

李某某是自願跟我回的家。我們聊天時聊了一些有關三圍的東西，我問她腰圍多少，她說不知道，讓我自己量，我就抱住她了，她也沒有推開我。我沒有對李某某有過威脅、毆打行為，連大聲說話的語氣都沒有。

⑻本次庭審供述：同前。

綜合以上證據分析如下：

上訴人（原審被告人）馮某某與李某某（原審被害人）對兩人發生性關係的事實均予以認可，上訴人馮某某是否使用暴力、脅迫或者其他手段和是否違背李某某意志是構成強姦罪的關鍵：

1、本案李某某多次陳述和馮某某多次供述內容穩定，都證明沒有使用暴力、脅迫手段，也沒有採取其他手段使李某某處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態，也不存在馮某某在李某某不知、無法反抗的狀態下乘機實行姦淫的情況。

2、是否違背李某某意志。

一是從陌陌聊天記錄分析：二人的陌陌聊天記錄已被偵查機關固定，客觀反映了二人當時的真實心理。從事發前聊天記錄分析，二人認識僅一天，在上訴人馮某某要求和李某某見面時，李某某開始以種種理由拒絕，但在馮某某的一再要求下，還是同意了見面要求，並且其打車赴約，在馮某某提出到其家後，李某某在證實只有馮某某一個人的情況下，仍然同意並且與馮某某一同到了馮某某家。因此，李某某與馮某某見面以及到馮某某家都是出於其自願，並不存在被強迫的行為。事發後聊天記錄反映李某某不願意，但並不能因此推測其在發生性關係當時也不願意。

二是從發生性關係時二人的言行分析：李某某陳述不願意，但發生性關係時其並沒有明顯反抗等行為，當時時間正值中午一點多，周圍鄰居下班在家，其並沒有呼救，其解釋沒有呼救的原因是馮某某是男的，又在他家，這樣的解釋也難以令人信服。從馮某某供述來看，李某某不僅願意，而且予以配合，雙方各執一詞，是否違背李某某意志無法認定。

本院認為，強姦罪是指違背婦女意志，使用暴力、脅迫或者其他手段，強行與婦女發生性交的行為。上訴人（原審被告人）馮某某與李某某（原審被害人）對兩人發生性關係的事實均予以認可，都證明沒有使用暴力、脅迫手段，也沒有採取其他手段使李某某處於不能反抗、不敢反抗、不知反抗狀態，也不存在上訴人馮某某在李某某不知、無法反抗的狀態下乘機實行姦淫的情況。雖然李某某陳述發生性關係時其說過不願意，並且有哭和推上訴人的行為，但並沒有其他證據予以印證，因此，上訴人馮某某與李某某發生性關係時不存在使用暴力、脅迫或者其他手段。是否違背李某某意志根據以上證據也無法認定。上訴人馮某某的部分上訴理由予以採納。綜上，認定上訴人馮某某構成強姦罪的證據不足。經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第(三)項、第一百九十五條第（三）項之規定，判決如下：

一、撤銷山西省長治市城區人民法院(2016)晉0402刑初277號刑事判決；

二、上訴人（原審被告人）馮某某無罪；

本判決為終審判決。

審判長　　趙廣文

審判員　　洪　恩

審判員　　趙明亮

二〇一七年七月十三日

書記員　　王　青