鑽石舞台

2020年12月，歐盟委員會推出《數字市場法（草案）》（DigitalMarketAct,以下簡稱DMA），目標是「創建一套數字領域的交通信號燈系統」，對數字市場進行監管，以保證數字市場的「公平和競爭性」。在反壟斷過程中，DMA僅關注被稱作「數字守門人」的大型數字企業，並擴大了對其監管的權限。本報告認為，DMA對數字市場具有消極影響，而且會抑制創新，扭曲競爭，以及產生域外效應。

本報告重點討論了《數字市場法》中存在爭議的主要問題。第一、二部分對「數字市場」和「守門人」的概念提出質疑；第三、四部分重點考察法案第5、6條所提的新義務；第五、六部分分析預防式監管在扼殺創新方面的代價並提出若干政策建議。

DMA認為「數字行業出現市場操縱事件的概率更大」，需要通過特定的監管加以解決。本文認為，數字市場監管不應有別於非數字市場監管，對經濟各領域的監管（包括對數字公司的監管）應當是平等無差異的，這樣才能保證競爭的公平性和公正性。

1.1 「數字行業」和「非數字行業」界限模糊，難以區分

DMA把數字行業定義為「藉助信息社會服務提供產品和服務的行業」，而根據歐盟2015/1535號法令第一(1)(b)款，「信息社會服務」是指涉及「遠程」、「通過電子手段」、「依據服務目標方所提具體要求」等的相關行業。由於數字技術在許多行業都普及運用，互聯網行業和其他行業的界限較為模糊。很多時候，數字只是銷售渠道或者商業模型上的創新，而非所謂單獨存在的市場。企業大規模使用數據並不表示其一定是數字市場上的數字公司。DMA如果只側重對數字企業進行監管而忽略非數字企業，將會導致畸形的非對稱監管局面，損害公平競爭環境。此外，DMA提高了市場壁壘，會給企業增加額外的監管成本，並降低了數字企業的競爭力，最終可能阻礙數字技術在各行業的廣泛應用。

1.2 「數字化濫用」還是「數字化衝擊」？

歐盟認為，企業藉助數字銷售渠道銷售物美價廉的產品會衝擊傳統市場行業，數字公司的低價和免費服務屬於不正當競爭，即先進企業的「數字化濫用」，但對很多線下企業的低價行為卻持包容態度。實際上，這種衝擊是消費者選擇所致，通過市場競爭的方式淘汰低效企業。被視為數字化濫用的行為通常應被歸結為數字化衝擊，並且應該給與支持而不是制裁。

關於默認設置，以谷歌手機出廠時預裝了Chrome瀏覽器為例，歐盟認為其存在「消費者默認設置偏見」問題。實際上，默認設置是標準的商業實踐，可促進特定資產投資、最小化消費者的搜索成本並發展互補性。默認設置在傳統行業市場也有廣泛應用，只在數字市場禁止默認設置而在線下市場中支持這種行為，不僅會損害消費者福利，還會產生不公平競爭。

關於數字公司的低價或免費服務，其實源自其自身的商業模式。以谷歌提供免費YouTube視頻應用為例，其收入來自廣告而非用戶收費。因此不能片面地認為數字企業此舉屬於不正當競爭。

1.3 「市場傾覆」與「高市場集中度」

歐盟將「市場傾覆」定義為市場上的一家或多家企業賺取超額利潤後形成別人無法撼動的市場地位，從而使市場出現壟斷局面。DMA認為「數字市場更容易發生市場傾覆」。其實，企業通過正當競爭謀求市場支配地位的作法本質上無可厚非，用「市場傾覆」來評估企業可能會打壓企業的競爭力、創造力和進取心。

關於「市場傾覆」的概念。首先，無論是「市場支配」2或「市場集中」3等說法，歐盟在《歐盟運行條例》（TFEU）第102條和《歐盟併購控制條例》（EUMCR）中均有明確規定，DMA提出的「市場傾覆」作為為數字市場量身定製的概念容易引起混淆。其次，「市場傾覆」錯誤地把數字銷售渠道當成和其它產品市場完全割裂的單獨市場，並片面地認為消費者選擇多和市場競爭劇烈就一定是好事，沒有意識到市場傾覆也能帶來規模效益的好處，這有悖於經濟現實和市場規律。以波音和空客兩家飛機廠商為例，小飛機公司無法負擔飛機製造和改良的巨大成本。因此，我們說至少在創新行業領域，亞當斯密的自由競爭理論並不成立。

關於「市場傾覆」的特徵。首先，網絡效應會給企業帶來大量客戶資源的說法並不完全正確，因為網絡效應同樣會使企業快速流失大量客戶資源，即網絡外部性。第二，「企業獲得一定市場份額後會獲得超過競爭對手的優勢」的說法其實不應被理解為是市場傾覆，更恰當的說法應當是「贏者多吃」獲得的市場份額，但如何定義數字場景下的市場份額尚無統一的認識。「贏家少拿」與市場傾覆相反，但會保護效率低下和創新能力較差的企業，破壞競爭生態。第三，對「無法撼動」的說法持保留意見。在科技日新月異的當今社會，可以說沒有一家公司地位是無法撼動的，無法撼動只是相對和暫時的。第四，歐盟關於壟斷的結論也不一定成立，這取決於當事企業的主觀意願以及很多客觀條件。

為打擊市場壟斷行為，DMA使用了「市場守門人」的說法。這個概念相當模糊，大意指那些「攏聚了無與倫比的市場能量、享受穩固而持久市場地位的平台企業。」DMA在定義「守門人」概念時使用了定性法和定量法，分別在第3(1)條和第3(2)條有相關闡述。按照定性法，「守門人」須具備下列特徵：1）對內部市場產生重大衝擊；2）運營某種核心平台服務，商戶必須通過這個重要通道才能獲取和接觸最終用戶；3）其運營目前正在享受或將來預計會享受某種穩固而持久的市場地位。可以看出，歐盟對「守門人」的定性有三個要點：1）作為主體的大型數字平台企業；2）這些企業在業務上具有「不可避免性」；3）這些企業在市場地位上具有「不可撼動性」。下文對這三個要點進行分析和評判。

2.1 「數字守門人」的認定條件一：大型數字平台企業

歐盟把大型在線平台定義為「數字守門人」，這個概念意味着其享有強大的支配地位，這樣的公司不僅享有受到競爭對手攻擊的「准壟斷」4市場地位，而且享有無法撼動的地位，類似於壟斷企業的「平靜生活」5。然而實際操作中，企業不需要具有「准壟斷」的超級支配地位即被歸類為「守門人」，甚至在相關市場中不占主導地位。這一令人困惑的方面被清楚地表述為：「應當指出，在TFEU第102條的含義內，守門人可能不一定占主導地位。」以往和當前的反壟斷訴訟都是圍繞着目標公司在各自相關市場中占據超級主導地位這一發現展開的。因此，將守門人的概念擴展到非優勢企業，會給許多可能符合守門人概念的中小企業帶來無法估量的法律不確定性。由此，無論科技公司是否占據市場主導地位，歐盟都可以根據TFEU第102條或DMA要求其承擔責任。事前監管幹預取代了事後的反壟斷責任，這種範式轉變對企業家的創新構成了寒蟬效應。

2.2 「數字守門人」的認定條件二：業務上的不可避免性

按照歐盟的說法，被認定為「數字守門人」，還要看該平台企業在業務上是否具有不可避免性，即平台上的商戶是否只能通過平台才能接觸到最終客戶。可以看出，歐盟對守門人身份的定義有兩重，即「貿易夥伴」和「中介」。

首先，「不可避免的貿易夥伴」這個詞可以追索到1999年在維京/英國航空公司案中首次出現的「強制性貿易夥伴」一詞。當時，由於英航在市場上居於壟斷地位，很多旅行社必須依附英航才能提供出行服務，因此英航被稱為「強制性貿易夥伴」。再往前追溯，這個詞源於德國的《競爭和反壟斷法》，但主要用來描述公共服務或公共基礎設施領域內的義務交易情形，主體大多是處於市場壟斷地位的國有企業。歐盟在DMA中以此為參照，把適用於公共服務領域的「強制性貿易夥伴」概念轉而適用於非支配性公司的「不可避免的貿易夥伴」概念，是不合時宜的。

其次，我們看數字企業作為中介為何在業務上並不具有「不可避免性」。數字企業的中介身份主要有三種情形，一是以優步打車為代表的零工經濟類中介服務，二是以谷歌和臉書為代表的廣告類中介服務，三是以蘋果商店和谷歌應用商店為代表的設備類中介服務。這些服務本質上和線下的中介服務並無太大差異，商戶可以依據消費者需求自由選擇線上或線下的中介平台。因此，不能僅憑數字平台公司的中介身份片面地認定其中介服務具有「不可避免性」。此外，若平台的不可避免性指的是非支配地位的情景式壟斷6，可以適用當前的《歐盟商業平台（P2B）條例》；若平台的不可避免性指的是支配地位的結構式壟斷，需有證據證明其支配地位，並且適用TFEU第102條的現行競爭規則。

2.3 「數字守門人」的認定條件三：市場地位上的不可撼動性

DMA在討論守門人「不可撼動的市場地位」時似乎採用了動態視角，把時間因素也納入考量，即「....核心平台服務商至少在三個歐盟成員國向數目眾多的商戶和個人用戶提供服務，且服務時間至少持續三年」。但問題是，如何在有限的時間跨度，可以得出企業在為大量用戶服務三年後形成並保持不可撼動的市場地位的結論？相反，快速變化的數字競爭環境表明，源於雙向的網絡外部性，市場地位往往是脆弱的，這與DMA的觀點相反。

例如，Zoom視頻會議應用在新冠肺炎疫情期間取代了微軟Skype，安卓系統2008年上市後獲得了蘋果操作系統的大量客戶資源。對於Skype和蘋果系統這類曾經占據優勢地位但在新事物攻擊下很快走弱的平台，如果簡單套用上述定義就認定其具有「不可撼動」的市場地位，顯然是不合理的。

其次，歐盟在描述「守門人」時使用了「預計會享受某種穩固而持久的市場地位」的說法。這裡，歐盟把那些目前並不符合標準但有望達標的企業也納入了監管範圍，其實也不合理。如果企業認為，他們的追求創新和努力經營能夠帶來先發優勢，並在未來三年占據領先地位，這可能會使他們的公司變成「守門人」，從而承擔眾多監管義務，那麼這種對創新的威懾效應將是巨大的。

再次，數字企業儘管規模很大，但其獨特的優勢往往只體現在某領域的市場。比如，臉書在社交媒體市場上似乎處於不可撼動的地位，但產生收益的是廣告市場。換句話說，只要臉書沒有壟斷廣告市場，沒有影響其它競爭對手從廣告市場上賺錢，僅因為其規模大而認定其具有「穩固而持久的市場地位」是不合理的。

2.4 「數字守門人」概念的定量標準未能做到客觀公正

DMA第3(2)條規定對核心服務提供商進行守門人身份認定要滿足下列條件：1）過去三個財年其在歐洲的年營業額不少於65億歐元，或其市值在過去一個財年中不低於650億歐元，且至少在三個成員國境內開展業務；2）在過去的一個財年其核心平台服務在歐盟境內的活躍終端用戶數每個月不低於4500萬（月用戶數可取過去一年的月平均值），且活躍商戶數每年不低於1萬個；3）過去三個財年，每年都滿足上述第(2)條所提條件。

第一，歐盟的靜態定義法是以犧牲動態定義法為代價。認定「守門人」的最好方法是以事實為依據的經濟分析以及在此基礎上開展的市場調查，而非靜態和僵化的事前定量認定法。後者可以通過降低認定標準而增加被指定為「守門人」的企業數目。

第二，歐盟的定量標準是量化假設，而非標準定義。首先，DMA的定量法依然只是某種假設或推定，未能提高「守門人」認定的客觀性。例如該法第3(2)條明確指出：「...推定核心平台服務提供商滿足了....定量標準」。其次，定量法參考的指標是反映企業經營效率的營業額，而非真正反映企業盈利能力進而反映其市場支配地位的營業收入。如果僅憑營業額來對企業進行認定，很可能把那些規模大但並不盈利的企業錯劃入守門人名單。還有，「在三個成員國開展業務」的限定也有消極影響，例如，某家在德、法兩國開展業務的企業為了避免DMA的義務，很可能會放棄原定的第三個成員國的市場，導致歐盟失去寶貴的外商投資。

第三，歐盟在「守門人」認定方面隨意性較大。首先，定量法無法消除定性法的模糊性，反而凸顯了歐盟「凡符合定量法標準的就一定符合定性法標準」的錯誤理念。即便如此，DMA第3(6)條削弱了定量標準的推定目標，該法條規定：委員會可以將不滿足定量法條件但滿足定性法條件的企業認定為「守門人」。這種主觀分析造成了「守門人」認定時的隨意性。而該法條最後一句話，「對於那些雖然不滿足第3(2)條定量標準但拒不配合歐委會調查的企業，歐委會有權單方面將之認定為守門人」，進一步強化了這種「守門人」認定的不可預測性。

DMA為守門人設定了許多必須履行的義務，這些義務分別對應第5條所列的七種「壟斷行為」。本節重點考察這些義務的細節，及其對創新的阻礙機制。

3.1 禁止「借力銷售、包圍式銷售、捆綁銷售」的義務

DMA規定：「守門人從核心平台服務渠道獲取的個人數據不得與從其它渠道獲取的個人數據合併；也不得與最終用戶登入守門人其它服務渠道所產生的個人數據合併，除非守門人向最終用戶提供了選擇同意的機會，且最終用戶依據歐盟第2016/679號法令之規定同意守門人可以合併自己的個人數據。」

這種以自己在一個市場上的優勢資源（個人數據）為基礎進軍毗鄰市場的行為在商業上被稱作「平台包抄」7（platformenvelopment），是某些企業常用的業務擴張模式。如谷歌的Chrome瀏覽器憑藉其搜索引擎的口碑完勝火狐瀏覽器；臉書市場（FacebookMarketplace）憑藉臉書的用戶體驗進入二手平台市場。

首先，該條款禁止平台和第三方合併數據，會導致不良後果。假設某平台企業先前准許商戶在其平台上出售產品，不久平台開始直接銷售與商戶類似的產品，這時平台既是平台，也是零售商，從而加劇競爭，但這種競爭有利於消費者。對此，歐盟認為平台的做法會導致與商戶的不公平競爭。例如，在亞馬遜出售自家貼牌產品的案例中，歐盟裁定其違反了TFEU法案第102條的規定，因為「亞馬遜利用收集的數據為自己謀取不公平競爭優勢。」因此，類似案例依據TFEU法進行處理即可，DMA並未發揮作用。

該規定禁止的最後一種情形是「通過客戶登入方式來合併用戶數據」，這種做法的專業術語是「單點登錄」（SSO），即賦予用戶一次登錄就可獲取平台所有服務的權利，其目的是省去用戶使用不同平台服務每次都要登錄的麻煩，同時防止客戶忘記密碼。這符合平台用戶的需求和偏好，然而DMA卻禁止這些做法。

還有，該規定要求必須徵求客戶同意後才能進行數據合併，這在歐盟頒布的《一般數據保護條例》（GDPR）中已經存在，無需在DMA中重複。此外，該規定將降低預期的互操作性，例如要求谷歌Gmail用戶在使用谷歌地圖前反覆確認的話，明顯增加了消費者的交易成本。

3.2 禁用「最惠客戶」條款的義務

DMA規定：「守門人應允許平台上的商戶通過第三方線上中介服務向最終用戶銷售與其在平台上銷售的產品和服務相同的產品和服務，且售價可與平台上的售價不同。」這就是所謂的「禁止最惠客戶條款。」

這條禁令的目的是禁止守門人強迫商戶以最低價格在其平台上銷售。即防止商戶在其與守門人的合同關係中把自己變成守門人的「最惠客戶」。該情況下，假如平台發現商戶的平台售價高於其在別的銷售渠道上的售價，平台有權要求商戶向最終用戶補償差價。因此，禁令不利於消費者享受優惠，並會導致平台花時間和精力持續跟蹤其它渠道的售價變化，增加很多成本。另外，禁令會導致守門人因缺乏提供最佳服務的動機而喪失創新動力。長此以往，對經濟的不利影響必然慢慢顯現出來。

3.3 與商戶共享數據、准許商戶「免費搭便車」的義務

DMA規定：「守門人應允許平台上的商戶通過核心平台服務向其最終用戶進行銷售並締結合同，不論在此過程中商戶是否使用了守門人的核心平台服務；同時，對於最終用戶通過守門人核心平台服務以外渠道從商戶那裡購買的產品或服務，守門人應允許最終用戶使用並通過守門人的核心平台服務來獲取這些產品或服務。」

這條規定給商戶帶來很大好處，但會給平台帶來頭疼的「免費搭便車」問題。一方面，守門人無法根據業務用戶是否使用其核心平台服務來區分（更不用說排除）業務用戶，影響了平台的商業模式，進而限制其創新投資。另一方面，該規定還會帶來一系列網絡安全和數字生態系統的安全問題。

3.4 禁止反壟斷訴訟庭外和解的義務

DMA規定：「守門人不應阻止或限制商戶針對守門人的任何行為向任何當事公共管理機構提起訴訟。」

從法律的角度看，合同雙方的任何一方對於另一方的不當行為均有權優先通過友好協商的方式進行調解，調解不成再走司法程序，且雙方均享有司法訴訟的基本權利。因此，這條法規是不必要的，而且會給當事雙方造成經濟損失和不便。

此外，這條規則的假定前提是「守門人一定會阻礙對方走司法流程」，這個假設是沒有依據的。同時，該法規有可能鼓勵商戶無視合同承諾和公平競爭，轉而尋求經濟租金。平台方增加的法律風險成本最後會轉化為交易成本和終端用戶的最終價格。

3.5禁止「數據互操作」的義務

DMA規定：「對於按照本法第3(7)條規定定義的各核心平台業務，在商戶使用守門人該核心平台業務的場景中，守門人不得要求商戶必須使用或對外提供守門人的身份驗證服務，也不得與守門人的身份驗證服務形成互操作關係。」

這條規定主要是禁止平台上的商戶採用平台的身份驗證系統。實際上，數據互操作性使消費者只需一次身份驗證就能方便使用所有服務，而且沒有忘記密碼的麻煩。該規定忽略了消費者利益和密碼管理市場的競爭形勢，並且容易出現安全漏洞。

3.6 禁止輔助服務互操作的義務（或捆綁銷售的隱性條款）

DMA規定：「對於第3(7)條所定義的核心平台服務，守門人不得要求商戶或最終用戶以訂購或登記使用其它任何核心平台服務為前提去獲取、申請或登記使用這些核心平台服務。」

這個規定割裂了「守門人」的數字生態系統，並影響了多邊平台的商業運作模式，可能會為少數競爭對手帶來短期的最小收益，但同時也會帶來數字生態系統可行性和可靠性方面的巨大成本和風險。此外，該規定實質上是標準化的問題，而不是壟斷競爭。事實上，標準化可以設定技術互操作性要求，從而提高數字生態系統的安全性、穩定性和可靠性，並最大限度地實現競爭和創新。對此，當前歐盟技術標準的監管框架已經有了相關規定。

3.7公開廣告報價和廣告發布商收費標準的義務

DMA規定：「對於第3(7)條規定的核心平台服務，如果使用守門人廣告服務的發布方或廣告商提出要求，守門人應向其提供相關廣告發布價格方面的信息。」

該規定旨在保護傳統新聞出版商免受互聯網平台的衝擊，但並沒有解決信息收入分享的難題。同時，該規定忽略了平台廣告端盈利能力與其提供免費服務能力間的關聯性。

DMA第5條所列義務並非「守門人」需要履行的全部義務，第6條也列了許多義務，主要涉及企業的自我偏好問題及其數據分享的義務。本節重點考察第6條「可細化義務」的具體內容。

4.1 禁止使用第三方數據的義務

第6(1)(a)條款規定：「守門人在與平台上的商戶進行競爭時不得使用商戶所產生或所提供的非公開數據（包括這些商戶的最終用戶所產生或提供的非公開數據）。」

該規定主要針對「守門人」同時擔任平台服務商和零售商的情形，類似歐盟正在調查的亞馬遜案。目前的調查表明，現行規則基本上足以調查和制裁潛在的濫用支配地位行為。此外，GDPR等數據保護規則可能更適合確保數據得到適當使用。因此第6(1)(a)條增加了監管義務，對現有監管框架沒有明顯的完善作用。

4.2 卸載要求

第6(1)(b)條款規定：「守門人應當允許最終用戶卸載與核心平台服務有關的任何預裝軟件應用程序，可能影響系統或設備的正常運行且無法從第三方渠道找到替代品的預裝軟件除外。」

如前文所述，軟件預裝設置在數字行業相當普遍，是平台公司的核心競爭力所在。因為平台公司只有在用戶使用多項服務的情況下才能通過交叉補貼實現贏利。

更準確地說，該義務認為這些軟件應用程序對數字生態系統來說是「必不可少的」。DMA是明智的，因為它限制了在不相稱時允許卸載的責任。典型案例是，強制谷歌安卓提供免費的安卓操作系統，而Chrome瀏覽器和谷歌商店依然被定義為「用戶可自由卸載的預裝軟件」。相比之下，人們可以理解，因為這兩款軟件是谷歌的重要贏利點，沒有贏利會影響谷歌作為蘋果iOS的競爭對手繼續提供免費安卓服務的能力。儘管如此，第6(1)(b)條的適當限定與2018年穀歌安卓裁決中提出的指責相矛盾。

4.3 強制訪問第三方應用商店和側載應用程序

第6(1)(c)條款規定：「對於那些使用守門人操作系統或與守門人操作系統實現互操作的第三方軟件應用或應用商店，守門人應允許在自己的平台上安裝和使用這些軟件或應用商店，但同時也要允許以守門人平台服務之外的方式使用這些軟件或應用商店；此外，不應禁止守門人採取必要措施以確保其硬件或操作系統的完整性不受第三方軟件應用或應用商店危害。」

該規定可以認為是專門針對蘋果和谷歌的應用商店所編寫。首先，該規則無法增加其它非平台應用商店的競爭優勢，因為應用商店具有巨大的網絡效應，以谷歌為例，無論是應用程序開發者還是消費者，都傾向於選擇擁有最多受眾的應用商店。第二，這個規則與蘋果封閉操作系統的限制要求相衝突，強制訪問義務可能會破壞應用商店「專有數字生態系統」的完整性和安全性。

4.4 禁止自我偏好的義務

第6(1)(d)條規定禁止「自我偏好」，即平台通過排名的方式優先推廣自家產品和服務。具體規定如下：「守門人在進行排名時，如果第三方也提供類似的產品和服務，守門人不得優先推薦自己的產品和服務，在排序時務必做到公正無歧視。」

首先，算法驅動的排名可能反映的恰恰是消費者的真實偏好。對於系統化的平台來說，僅因為第三方擁有就反對消費者偏好，推廣低效產品和服務會降低平台的服務質量，導致消費者流失。同時，該條款直接打擊了數字平台的商業模式。此外，若要限制自我偏好，當前的競爭規則也已經提供了必要的可訴法律基礎。

4.5 禁止鎖定客戶的義務

第6(1)(e)條款規定：「守門人不得從技術上限制最終用戶改用或訂購通過守門人操作系統才能獲取的其它軟件應用或服務，包括不得限制最終用戶選擇互聯網接入服務提供商的權利。」

該規定本質上是想禁止守門人通過技術手段「鎖住」消費者（避免客戶流失）。換句話說，就是讓最終用戶有權刪除或改用其它應用程序。實際上，歐盟認為的操作系統間切換存在「大量轉換成本」不合實際，相反，蘋果和谷歌兩家公司都開發了專門的軟件為消費者改用其它系統提供方便。因此，技術鎖定的影響被誇大了，並且可以通過不同的專利標準得到合理的解釋。

4.6 附加組件可互操作的強制義務

第6(1)(f)條款規定：「守門人必須實現核心平台服務與其它『輔助服務提供商』（如支付服務、雲服務、驗證服務的提供商）的互操作。」該規定的目的是讓獨立輔助服務提供商獲得與「守門人」同等的訪問與互操作權。

這條規定相當於讓其它輔助服務商免費搭便車。由於「守門人」失去自身服務的優先權，影響到交叉補貼和整個數字生態系統的運作模式，結果很可能是不再提供輔助服務。最終將影響平台的創新投入，同時消費者也需為輔助服務支付更高的價格。

4.7 為廣告商和出版商提供工具的強制義務

第6(1)(g)條款規定：「在廣告商和出版商提出要求的情況下，守門人必須向其提供績效測評工具及必要信息，使其能對廣告業務進行獨立的核實。」

該條款的假設前提是廣告業的環境是「不透明的」，且這種不透明是守門人單方面造成的。但這種不透明很大程度上是因為廣告發布方和廣告集成方簽有保密協議所導致的。這條規定因此忽視了廣告發布方自身的保密要求。此外，從競爭的角度來看，這種強制的透明度容易導致共謀行為和平行定價。

4.8 數據便攜與數據即時訪問的義務

第6(1)(h)條款規定：「守門人應確保商戶或最終用戶活動產生的數據方便攜帶，尤其要依據歐盟2016/679號法令之規定為最終用戶提供相關工具（包括支持持續、實時訪問服務的工具）。」

這條規定要求的義務其實在GDPR中已有所體現。儘管如此，即時訪問的規定在技術角度要求很高，法律層面也有爭議。例如，如何定義「即時」？由於守門人要為上億用戶提供服務，滿足如此龐大用戶的即時數據和便攜要求是相當有難度的，需要大量計算能力。同時，這條規則也不利於中小企業發展，會導致本來想擴大經營規模的企業因擔心受限和成本增加而失去擴張的動力。

4.9 允許商戶訪問數據的義務

第6(1)(i)條款規定：「對於商戶（或使用其產品服務的最終用戶）在使用核心平台服務過程中所提供和產生的匯總或非匯總數據，守門人應准許商戶或其授權的第三方以免費、高效、高質、持續、實時的方式訪問和使用這些數據；對於訪問和使用個人數據的請求，守門人必須確保只有在最終用戶使用商戶核心平台上的產品或服務時才能准許，且必須依據歐盟2016/679號法令之規定經過最終用戶的同意才行。」

由於歐盟在第2016/679號法令和2002/58號文件里已有類似規定，因此這條義務是重複的。

4.10 以公平、合理、非歧視方式提供排名、搜索、瀏覽數據的義務

第6(1)(j)條款規定：「對於最終用戶以免費或付費方式通過守門人線上搜索引擎所產生的排名、查詢內容、點擊率和網頁瀏覽等方面的數據，只要第三方線上搜索引擎服務商提出要求，守門人應向其提供上述數據，但前提是要對其中所涉及的個人數據進行脫敏處理。」

首先，「公平、合理、非歧視」（簡稱FRAND）的說法過於模糊。對FRAND進行量化確實很困難，會在監管方和守門人之間留下爭議的空間。其次，「公平」准入可能會犧牲效率，違反了消費者偏好。FRAND對搜索引擎服務的訪問要求忽視了搜索引擎交叉補貼的整體商業模式，並涉及實際應用「基礎設施原則」8以及法律和技術上的服務分離。

具體到「基礎設施原則」問題，歐盟提出分享數據的邏輯依據之一是它認為搜索引擎服務及其背後的算法屬於「標準關鍵專利」（SEP），而SEP適用於「基礎設施原則」。上述爭論的焦點是到底是搜索引擎的算法及其產生的數據是否應歸類為「標準核心專利」，而實際市場上存在各種搜索引擎，即使是谷歌的搜索引擎也不能被認為是獨一無二和不可或缺的。由此可見「標準關鍵專利」和「基礎設施原則」的推論並不成立，FRAND承諾在這種競爭環境中是不合適的。

4.11 以公平、合理、非歧視的方式准許他方訪問應用商店的義務

文章來源：微信公眾號「數字經濟與社會」，2021年11月10日（本文僅代表作者觀點）

本篇編輯：張一浩