風靈按：《大陸法系》是美國著名比較法學家、斯坦福大學法學教授約翰·亨利·梅利曼的代表作之一，原著第三版由恩師顧培東教授和我共同翻譯，已由法律出版社出版。該書以簡明而優美的語言，深入淺出地介紹了大陸法系的歷史傳承、當代特徵和未來發展。美國屬於與大陸法系相對的英美法系，美國法學家描述大陸法系，頗有「當局者迷、旁觀者清」的深刻洞見。雖然篇幅不長，但無論是法律界的學生學者，還是對歷史和文化感興趣的讀者，都不應錯過這本經典之作。本公號將連載部分樣章，以供讀者品讀。
大 陸 法 系
作者：（美）約翰·亨利·梅利曼，（委）羅格里奧·佩雷斯·佩爾多莫
翻譯：顧培東 風靈
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第二章 歷史起源
前章所講的大陸法系留給人們的印象似乎是純正單一的。然而，現在我們必須面對令人不快的事實：事情並非如此簡單。大陸法系是由數個獨特的要素或者說亞傳統組成的，這些亞傳統有各自不同歷史起源，並在不同歷史階段發展起來。本章及隨後幾章將從如下方面論述這些亞傳統：羅馬私法、教會法、商法、革命對大陸法系的影響以及法律科學。對每個方面的簡述，能夠便捷地概括大陸法系的歷史演進，並說明大陸法系的某種複雜性。
大陸法系最古老的亞傳統，可直接溯源於公元6世紀查士丁尼皇帝統治時期所編纂的羅馬法。羅馬法包括人法、家庭法、繼承法、財產法、侵權行為法、不當得利法和契約法，以及對上述範圍內的權益進行司法保護的法律救濟手段。雖然實際生效的法律規範常常發生了巨大的變化，但從公元533年查士丁尼頒布《法學階梯》的前三篇（人法、物法、債法）到19世紀的主要民法典，所涉及的實際上都是各種相同系列的問題和關係。這些法典所涵蓋的主要方面，就是大陸法系法學家們所說的「民法」（civil law）。大陸法系法學家認為，這些主題形成了一個相互關聯的法律體系，構成了法律制度的基本內容。這種信念深深植根於歐洲和世界其他接受大陸法傳統的地區，並成為普通法系法學家所說的「大陸法制度」（the civil law system）的主要特徵之一。政府活動的擴張和公法重要性的增長，並沒有從根本上動搖這個信念。對多數大陸法系法學家來說，「民法」仍然是基本法。由此產生了一個術語上的問題：普通法系法學家用「civil Law」一詞表示屬於大陸法系國家的整個法律制度，而大陸法系法學家卻用「civilLaw」這一術語表示其法律制度中上述那一部分。本書中將用「羅馬私法」（Roman civil law）一詞指代這部分法律，以避免理解上的歧義。
君士坦丁堡的東羅馬皇帝查士丁尼下令，由法學家特里波尼（Tribonian）指導，編寫現在稱為《國法大全》一書。查士丁尼當時有兩個主要動機。其一，他是復古派，他認為當時的羅馬法已經衰廢，他試圖拯救過去幾個世紀腐敗的羅馬法制度，恢復它最初的純潔和莊嚴。其二，他又是一個編纂家。具有權威或准權威的法律規則如此浩繁，並包含了太多細緻而不同的意見。查士丁尼認為，清除其中錯誤、含混或重複的東西，解決衝突和疑難，將值得保留的材料按某種系統的形式加以編纂，這看來是可取的。查士丁尼特別注意到許多法學學者（稱為法學家）寫成的大量評註和論文，這些評註和論文的篇幅不一，內容各異。除了古代最偉大的法學家著述之外，他試圖廢除其他著述的權威性，並使以後任何新增的注釋和論文都成為多餘。
《國法大全》頒布後，查士丁尼立即禁止再行參閱其他任何法學家的著作。得到他承認的著作都被收錄在《國法大全》中，因此，從此以後只能參考《國法大全》，而不是原始權威。查士丁尼還禁止對其編纂的法典本身作任何評註。換言之，查士丁尼試圖廢除《國法大全》所未曾收錄的一切先前法律。而且他認為，他所編纂的法典不需藉助法學家的進一步注釋和評論，就足以解決一切法律問題。他焚毀了特里波尼所收集的一些法學家著作手稿，以此加強他禁止引用原始權威著述的效力。禁止引用《國法大全》以外的其他著作，實際上毀掉了更大數量的法學著述。因為，此種禁令自然減少了保存和複製這些法學家著作的興趣（可想而知，這兩方面的影響讓致力於研究查士丁尼以前羅馬法的人們的工作變得困難）。然而，他禁止對其編纂的法典加以評註的命令卻收效甚微，在查士丁尼在世期間就遭到了藐視。
查士丁尼《國法大全》的內容不僅限於羅馬私法，還涉及皇權、帝國的機構設置以及被今日法學家界定為公法的諸多問題。但查士丁尼法典中關於羅馬私法的部分一直是人們最為深入研究的課題，並成為了大陸法系國家法律制度的基礎。私法以外的其他部分，因為似乎不太適用於異時異地的其他民族與政府，所以較少被認真研究和運用。無論如何，《國法大全》為羅馬私法提供了絕大部分內容。
隨着西羅馬帝國的衰亡，羅馬法漸漸失去了活力。入侵者在意大利半島的各民族中適用較為原始粗糙的羅馬私法，他們同時也帶來了自己的日耳曼習慣法。日耳曼習慣法根據其法律的屬人主義原則，只適用於日耳曼民族自身（無論這些人在任何地方），而不適用於被征服民族。儘管如此，在意大利部分地區，法國南部以及伊比利亞半島，某些日耳曼部族法和當地的羅馬法制度卻開始發生融合。經過若干個世紀，這種融合產生了歐洲人稱之為「庸俗化」的或「粗俗化」的羅馬法，如今主要是法制史學家對之感興趣。查士丁尼的計劃不僅是復興羅馬法，而且是復興羅馬帝國，他是東羅馬即拜占庭的皇帝。但他收復意大利半島的勃勃野心未能實現，而今日的西歐（除了在西哥特人之後又被阿拉伯人征服的西班牙之外）當時是在日耳曼入侵者的控制之下。
當歐洲人再次控制地中海之時，文學藝術再生繁榮的非凡時期到來，即文藝復興開始，研習法律的學術風氣又一次興起。大陸法系法學家通常稱之為「羅馬法的復興」。這一運動公認肇始於公元11世紀晚期的意大利博洛尼亞。其實，在東羅馬帝國，人們早在公元9世紀即恢復了對《國法大全》的興趣，由此產生了用希臘語出版的《教會法》（the Basilica）。雖然《教會法》比隨後的意大利復興的影響較小，但它仍然是希臘民法的重要淵源，直到第二次世界大戰之後第一部《希臘民法典》頒行。
最早的現代歐洲大學出現在博洛尼亞，而法律是一門主修課。但是，所研習的法律既非日耳曼入侵者所實施的粗俗化的羅馬法，也不是地方市鎮、商人行會及采邑領主所制定的地方法規或他們所遵循的習慣法，而是查士丁尼的《國法大全》。
有幾個原因導致了對《國法大全》的偏重和對其他可適用法律的忽視。第一，「我們是站在巨人肩上的侏儒」這種中世紀歐洲的知識特徵的概念。巨人的古老智慧包含在偉大的著作中：聖經、教會先驅們的著作、亞里士多德的著作。偉大的法律著作就是《國法大全》，尤其是《學說彙纂》（the Digest）。《國法大全》的內容是羅馬法，羅馬法是羅馬帝國和教會的法律（因為教會曾在羅馬法的治下）。因此，《國法大全》有教皇及世俗皇帝的雙重權威支持，這使得它在效力上和適用範圍上遠遠超過了地方諸侯的法規、行會規章以及地方習慣。
第二，法學家們承認《國法大全》具有高質量的知識水平，他們稱它為「成文法理」（writtenreason），認為它優越於日耳曼入侵者統治下所適用的粗俗化的法律匯編。《國法大全》不僅具有教皇和世俗皇帝所賦予的權威，而且具有因文明和智慧方面顯勝一籌所帶來的權威。
在不長的時期內，博洛尼亞和意大利北部的其他大學成為了西方世界的法學中心，來自歐洲各地的人們到這裡來學習它們所開設的法律，即《國法大全》課程，拉丁文是學習中使用的共同語言。就如何更為恰當地研究和解釋《國法大全》，產生了一系列學術流派。在法學觀點和著述方式上特別突出的是學者們所熟知的注釋法學派（the Glossators and the Commentators）。他們撰寫了大量的文獻，這些文獻本身就成為研究和討論的對象，並獲得了極大的權威。
在博洛尼亞學習了法律的人們重回故里後，建立了本國的大學，他們按照注釋法學家的方法，也來講授和研究《國法大全》。就這樣，羅馬私法和注釋法學派的著作成了一種歐洲共同的法律基礎，法制史學家將之稱為「共同法」（Jus commune）。共同法有着共同的法律體系和法律作品，有着共同的法律語言，而且還有共同的法律教學和著述的方式。
最終，在法國，後來被稱為人文主義學派的法學家們批評《學說彙纂》是一本雜亂無章且晦澀難懂的著作。他們強調人文主義和唯理主義，並將注意力轉向了查士丁尼的《法學階梯》（Institutes），《法學階梯》是一本較短的系統性著作，最初是打算當作法律教科書。
民族國家的興起和國王權力的增長，為受過大學教育的法學家們提供了重要的機會。他們效力於皇家機構，這些皇家機構是國王的權力工具。對這些官員來說，真正的法律存在於他們在大學中研習的古老文本中。他們並不認為國王的立法構成了法律，而只是將之當作對法律的某種解釋。因此，具有諷刺意味的是，羅馬法和共同法是隨着民族國家的興起而興旺發達的。
在歐洲部分地區（如德國），羅馬私法和博洛尼亞學者們的著作被正式「接受」（received）為有約束力的法律（大陸法系法學家用「繼受」（reception）一詞來概括大陸法系各國把共同法納入民族國家法律之中的過程）。在歐洲的其他地方，「繼受」沒有這么正式。《國法大全》和注釋法學派的著作因其作為智識上更優越的制度所產生的吸引力，而被認為具有權威。然而，不管採取正式或非正式的方法，羅馬法被西歐的多數國家所繼受，這些國家現在是大陸法系的發源地。
19世紀，西歐主要國家最終採用了民法典（以及其他法典）。其中，法國1804年的《拿破崙法典》是這些法典的藍本。這些民法典的主旨與查士丁尼《法學階梯》的前三篇以及中世紀歐洲共同法的主旨大體一致，基本概念實質上都來自於羅馬法或理性化的羅馬法，且法典體系和結構也如出一轍。今日的歐洲或拉丁美洲的民法典明顯反映了羅馬法及其在中世紀和現代的復興的影響。（11）羅馬私法集中體現了最古老、最持久且最徹底的的研究成果（按照大陸法系法學家的觀點），並構成了大陸法系最基礎的部分。
羅馬法常被認為是羅馬對西方文明做出的最大貢獻，而羅馬法的思維方式確實滲透了西方的每一個法律制度。某種意義上，所有的西方法學家都是羅馬法法學家。不過，羅馬私法對大陸法系國家的影響比起對普通法系國家的影響遠為普遍、直接和具體。
大陸法系的第二個最古老的組成部分，是羅馬天主教會的教會法。教會法早在紀元初期就已產生，有其豐富多采的歷史，其中包括在長達數百年間，偽造的教會法文本被視為原作真本。經收集和整理的教會法得到集成，迄至博洛尼亞的復興時代，已經有了大量的成文教會法文本可供研究使用。格蘭西的《教會法匯要》（Decretum）本身就是匯編的文本，其對於教會法的意義就相當於《學說彙纂》對於羅馬法的意義。
這部分法律與程序是教會為其自身管理和調整教徒的權利和義務關係而發展起來的。正如羅馬私法是世俗帝國的普遍法則，直接與皇權相聯繫，教會法是宗教界的普遍法則，直接與教會權力相聯繫。
但在實務中，不同類型法律之間的區別並沒那麼明顯。應當適用皇家法律的皇家法院任用的是受過大學教育的法學家，而他們受到的是羅馬法的訓練，當然偏愛羅馬法；適用習慣法的領主法院也受到學院派法學家的影響；教會法院任用的教會法法官在大學中既學習教會法，也學習羅馬法。司法存在趨同趨勢。教會法院時常就家庭和繼承事務，以及特定類型的犯罪行使司法權。。
在大陸法系的大學裡，教會法研究與羅馬私法的研究融會在一起，學生修習「雙法」。修完全部課程的學生被授予雙法博士學位（Juris Utriusque Doctor，J.U.D.）。大陸法系國家的一些大學至今仍在授予雙法博士學位。由於這兩門法學在大學裡被併合研究，所以存在彼此影響的趨向。教會法與羅馬法一同促進了後來為歐洲國家所接受的共同法的形成。
教會法對共同法的影響主要在家庭法、繼承法（這也是羅馬私法中的兩個部分）、刑法和程序法方面。當歐洲教會法院被剝奪了民事審判權時，它們所發展的許多實體法、程序法上的原則和制度，便由皇家法院本身所吸收了。
這種羅馬私法-教會法的共同法是歐洲普遍適用的法律。當然，在歐洲所適用的還有大量地方性法律，其中有些是習慣法，有些是諸侯、封主、市鎮或團體的制定法。一般說來，這些法律在性質上是特殊的，僅僅是有關地方利益的立法。法學家的注意力集中於共同法，而不是各種地方性法律。但是，地方性法律也對共同法的發展有些影響。許多最重要的法學教師和學者同時也是執業律師，他們在訴訟活動中與地方性法律有着千絲萬縷的聯繫。他們在習慣法和地方習慣法律中所認識的內容（尤其是刑法等法律部門，在羅馬法中未得到發展的或被認為不適用），對於共同法思想的形成發揮了有益的作用。同時，他們在學術上的嗜好以及他們對於羅馬私法優越性的信念，也強烈地影響了地方法的發展，這兩種法律沿着學者們所希求的方向趨於合一。
歐洲各國對共同法的繼受，最終引起了各國對認同和保留（某些情況下是尊崇）本國法律制度的關切。法國各地的習慣集中存在於習慣法地區（pays de droit coutmier）（與那些通常被劃為成文法的地區（paysde droit ecrit）相對立。在成文法地區，羅馬法具有支配性的影響）。隨着法國自覺地成為了一個民族國家，習慣法成為了一種民族驕傲和學術探討的源泉。法國大革命之後，在法典編纂中，人們努力把來自習慣的各種制度吸收進新生的中央集權的法律秩序中。在德國的法典編纂準備工作期間，所謂「日耳曼法學家」和「羅馬法學家」之間產生了爭論。（13）由於「日耳曼法學家」的反對，原來擬定適用於統一德國的民法典草案被否決，他們指責這個草案在形式上和實質上都純粹是羅馬法，忽略了本國的法律制度。他們促成了草案的修改，以使其更具有日耳曼精神，而少一點純粹羅馬法的色彩。
通過這樣或那樣的方式，歐洲主要國家的本民族法律制度的發展呈現出各自的某種特色。這些特色可直接歸因於認同本國的法律制度，並使其傳之久遠和發揚光大的願望。這種趨勢，其實是當代不同的大陸法國家法律制度之間存在區別的主要原因之一。但是，將這些國家聯繫在一起的是在共同法的影響下，各國地方法律制度與羅馬私法在實質上和形式上的結合。羅馬私法影響居於極為重要的地位。本地法律的貢獻，雖然也是實實在在的，但一般是次要的。它不產生像基本法律意識和觀念這樣的東西，也不產生法律秩序的風格和體系，而這些是從更為古老、更得到了充分發展和更成熟的羅馬私法傳統中吸收而來的。
大陸法系繼羅馬法和教會法之後的第三大亞傳統是商法。儘管商法中的某些制度與商業本身一樣古老，但是，西歐的商法（如歷史所示，也包括普通法系國家的商法）的主要發展是在十字軍東征時代的意大利。當時歐洲的商業重新控制了地中海沿岸，意大利的商人們組織了行會，制定了進行商事活動的規則。中世紀的意大利城市成為商業中心，商事規則在這些城市中的發展（特別是阿馬爾菲、熱那亞、比薩和威尼斯）推動了商法的發展。與由學者撰寫的帶書卷氣的羅馬私法和教會法不同，商法是實際從事商業活動的商人們重於實效的創造。商法的解釋和適用由商事法院負責，在商事法院中任職的法官亦是商人。商業上的需要和商人們的利益，而非查士丁尼和教會法學者編纂的法律，成為了商法的主要淵源。不過，商人法官也向受過教育的法學家諮詢，以避免與皇家法院相衝突。羅馬法的語言和制度以這種方式影響了商法。
在商人行會的活動中，沿海城市裡所發展的商法很快具有了國際性，成為遍及整個商業世界的共同商法，甚至包括抵制羅馬法的地區，比如英國。這種歐洲的共同商法後來為各民族國家所接受。最後在十八和十九世紀被大陸法系各國匯編成為商法典。
上述大陸法系的三個亞傳統——羅馬私法、教會法和商法，是現代大陸法系各國大部分私法、程序法以及大部分刑法中的概念、制度和程序的主要歷史淵源。在資產階級革命和法律科學（下面幾章中論述）的影響下，這些歷史淵源以現代的形式體現在大陸法系各國典型的五大基本法典（即民法典、商法典、民事訴訟法典、刑法典和刑事訴訟法典）之中。
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