鑽石舞台

目錄

一、封城或「全域靜態管理」中政府的責任

二、政府提供生活保障義務的內容和對價問題

三、對政府不履行生活保障義務的救濟

一、封城或「全域靜態管理」中

政府的責任

上海的疫情管控，不斷的創造新詞彙，從封城到「全域靜態管理」，不斷鞏固和加深我們對漢語的理解。但無論這種措施叫什麼名字，它們在法律上的性質是一樣的，都是「隔離」。

《中華人民共和國傳染病防治法》第41條規定：

對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員，所在地的縣級以上地方人民政府可以實施隔離措施，並同時向上一級人民政府報告；接到報告的上級人民政府應當即時作出是否批准的決定。上級人民政府作出不予批准決定的，實施隔離措施的人民政府應當立即解除隔離措施。（第1款）

在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障；被隔離人員有工作單位的，所在單位不得停止支付其隔離期間的工作報酬。（第2款）

本條第1款規定，「對已經發生甲類傳染病病例的場所或者該場所內的特定區域的人員」實施隔離措施。「隔離」的意義在於通過對人員行動自由的限制，減少或切斷人際接觸，從物理上阻斷病毒的傳播。那麼按照上海市各級政府「全域靜態管理」要求，無論是在特定的疫情防控場所，例如方艙、集中隔離點，抑或居家隔離，都是對公民行動自由的限制，都構成實施隔離措施。

本條第2款規定，「在隔離期間，實施隔離措施的人民政府應當對被隔離人員提供生活保障」，這是法律規定採取隔離措施的政府所應當承擔的義務。需要指出的是，政府該項提供生活保障的義務，不是一種恩惠，而是必須履行的行政職責。因為隔離措施一旦實施，導致該被隔離地區的人民生活受到重大影響，被隔離地區的公民的人身自由、財產權利、工作權利和營業權利，均受到政府隔離措施的深刻介入。為了平衡公民基本權利因該行政措施所受到的不利影響，政府履行生活保障義務，既是事理上的當然，也是實踐《中華人民共和國憲法》保護人民人身權利、財產權利的規範意旨。

所以，一旦符合《傳染病防治法》所規定隔離措施的構成要件，做出隔離措施的人民政府必須履行提供人民生活保障的法律義務，這是人民政府做出隔離措施所應當承受的法律後果。這也是現代行政法發展的一個重要標誌：即行政行為不僅僅約束或者限制人民，同時也對政府課以一定的義務和責任。行政法從傳統的干涉行政（Eingriffsverwaltung）轉向給付行政（Leistungsverwaltung）。為此，德國憲法學者福斯多夫專門提出生存照顧（Daseinsvorsorge）一詞，用於指稱現代行政機關的責任。他說[1]：

「每個人都應該自求多福」是過去社會的信條。今日的社會，人民不再依賴傳統的基本人權，而是依賴分享權。這個新興的分享權唯有依賴公權力的介入，方可實現其功能。

誠哉斯言！

二、政府提供生活保障義務

內容和對價問題

按照上文對生活保障義務的分析：該項生活保障義務，是為了彌補公民因為本地區隔離（封城或「全域靜態管理」）所遭受的不利影響。所以舉凡與本地區隔離有任何事理上關聯的生活事項，均應當由政府提供保障。因此，解釋此項保障義務的履行範圍，不限於人的生物性的基本生存需要，例如米麵糧食之類，還應包括社會普通民眾在被封閉前一般平均水平的消費需求，例如飲食佐料、煙酒糖茶之屬，對此政府應允許居民通過必要的採購渠道以滿足此類需求。

如果政府提供的是基本生存保障物資，不應當向公民收取費用。因為，一旦這些保障是民眾支付費用後換得的，那麼民眾在遭受封城而帶來的損失，其實並未從政府的行為中獲得任何補償。《憲法》和法律所保護的公民基本權利，不能因為《傳染病防治法》第41條規定而白白犧牲。如果政府提供物資保障和公民支付費用是「等價交換」，那還需要《傳染病防治法》第41條幹什麼？公民不能自己通過市場購買嗎？就是因為政府限制了通過市場獲得這些生活保障的途徑（因為封城），所以《傳染病防治法》本條才特設第二款予以平衡。否則，《傳染病防治法》第41條第2款的良法美意就沒有落實。

三、對政府不履行

生活保障義務的救濟

對於政府不履行法定職責或給付義務的，《行政訴訟法》有如下規定：

第72條：人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行。

第73條：人民法院經過審理，查明被告依法負有給付義務的，判決被告履行給付義務。

對於上述規定，《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》又有如下規定：

第91條：原告請求被告履行法定職責的理由成立，被告違法拒絕履行或者無正當理由逾期不予答覆的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十二條的規定，判決被告在一定期限內依法履行原告請求的法定職責；尚需被告調查或者裁量的，應當判決被告針對原告的請求重新作出處理。

第92條：原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務的理由成立，被告依法負有給付義務而拒絕或者拖延履行義務的，人民法院可以根據行政訴訟法第七十三條的規定，判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。

第93條：原告請求被告履行法定職責或者依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務，原告未先向行政機關提出申請的，人民法院裁定駁回起訴。（第1款）人民法院經審理認為原告所請求履行的法定職責或者給付義務明顯不屬於行政機關權限範圍的，可以裁定駁回起訴。（第2款）

《行政訴訟法》對於行政機關不履行法定職責和不履行給付義務，分別規定兩類訴訟，即第72條的「履行法定職責」之訴和第73條的「行政給付之訴」。但需要說明的是，該法並未清晰界定兩者的區別。其實法律上應當履行的行政給付，同時也是一項行政職責。如果不履行的話，如何區別「法定職責」和「行政給付義務」呢？

具體到本文討論的政府提供生活保障義務，可以認為既是一項行政給付，也是一項行政職責。按照上述司法解釋第92條之規定，似乎只有「履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務」，才是「行政給付義務」，這類給付的性質和類型，似乎僅限於社會保障。筆者認為，與此類社會保障性給付無關的其他應履行的義務，負有義務的行政機關嗣後並未履行而發生爭議的，都可以適用「履行法定職責」之訴[2] 。

根據以上所述，一旦實施封城或隔離措施的政府不履行相應生活保障義務，封城或隔離地區的公民，可以適用《行政訴訟法》第72條，請求人民法院判決負有提供保障義務的行政機關，履行其義務。也就是說，被隔離的公民，可以起訴作出封城決定的、但又不保障公民生活的政府機關，要求其履行《傳染病防治法》第41條第2款規定的義務。

引註：

[1] 陳新民著，《公法學札記》，法律出版社2010年增訂本，第39頁以下，詳細介紹福斯多夫的生平，以及氏所提出的「服務行政」和「生存照顧」的理念，足供參考。

[2] 但根據司法解釋第九十三條的規定，其實兩者差別不大，因為都要先行向行政機關提出履行要求。這和德國或我國台灣地區行政法理論有較大的差別。按德國行政法院法所規定的「課以義務訴訟」Verpflichtungsklage，系以行政機關有必須做出行政處分為前提，而行政給付訴訟又被稱為一般給付訴訟allgemeine Leistungsklage，以相對於課以義務訴訟作為特別給付訴訟spezielle Leistungsklage，它並不以行政機關有必須做出行政處分為限。而且在起訴的構成要件上，一般給付之訴無需先行向行政機關提出訴願，而課以義務訴訟則需要先行提出訴願為原則。這就是兩種訴訟何以要區別規定的實益。而我國《行政訴訟法》第七十二條和第七十三條，其實區別的意義不大。德國和台灣地區的詳細介紹，可以參考陳敏著，《行政法總論》，作者自版發行2019年第10版，第1398頁；我國行政訴訟法學的介紹，可以參考何海波著，《行政訴訟法》，法律出版社2022年第3版，第500頁。作者指出，《行政訴訟法》的上述兩處條文，均來自1989年《行政訴訟法》第五十四條第二款，其實沒有區別的必要。