新基建投融圈 - 工程總承包模式下設計單位的法律風險擴張研究－鑽石舞台

May 14 Sat 2022 20:01
新基建投融圈 - 工程總承包模式下設計單位的法律風險擴張研究

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作者：張曉峰張少波王兵

來源：萬商天勤律師事務所

摘要：

為檢驗工程總承包模式下設計單位作為聯合體成員相較DBB模式下的法律風險擴張，研究Alpha案例庫中篩選所得的30篇裁判案例，得出實際施工人、分包工程承包人等項目參與方訴訟行為對於設計單位法律風險的擴張具有正向影響；在此基礎上，提出設計單位以緊密型聯合體形式參與工程總承包項目時的法律風險防控建議，即重點關注與聯合體成員有直接合同關係的參與方風險，並重點關注聯合體協議的簽署、施工管理、文檔與證據管理等，從而在後期可能的爭議中減少損失的發生。

關鍵詞：工程總承包；聯合體；連帶責任

1引言

2017年《國務院辦公廳關於促進建築業持續健康發展的意見》為建築業改革拉開序幕，要求統籌協調建築業「走出去」，充分發揮我國建築業企業在工程建設方面的比較優勢，積極參與對外承包工程與「一帶一路」建設。工程建設組織模式的優化升級也成為建築業改革的必然要求。工程總承包模式是國際上廣泛採用的成熟工程建設模式，是包含設計和施工等階段在內，並對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。

考慮到我國建築業企業設計施工綜合實力的現狀，在國內積極推行工程總承包模式，讓國內龐大的建築市場成為企業培育國際競爭力、參與全球市場搏殺的練兵場，有利於建築企業更好地做大做強。聯合體作為國際承包商參與工程建設的重要商業運營模式，也成為我國工程企業邁向國際高端市場較為便捷和高效的途徑。

相較於傳統的DBB模式，工程總承包模式下設計單位作為聯合體成員的法律風險發生了根本性轉變，風險範圍由之前的設計階段延伸至施工承包階段。為此，筆者基於對國內裁判案例的統計對設計單位法律風險的擴張與防範進行分析研究。

2工程總承包模式下設計單位法律風險擴張成因

2.1 DBB模式下設計單位法律風險

我國所採用的傳統工程承發包模式為設計與施工相分離的模式，即DBB（Design-Bid-Build）模式。從我國建設法規體系的設置可看出其是與DBB模式相匹配的，即設計、施工分業而治，施工單位必須「按圖施工」。這種立法特點可以從《建築法》第58條、《建設工程質量管理條例》第5條和第28條清晰地看到。在DBB模式下，設計與施工單位分別與建設單位簽訂協議，歸屬於不同的法律關係。設計單位所承擔的風險範圍主要為遲延交付設計文件或未盡法定責任導致設計質量問題等，對施工中所發生的工程價款支付糾紛、非設計原因導致的施工質量問題等無需承擔責任，總體而言，設計合同履行的風險防控要求較低。

2.2 工程總承包模式下設計單位法律風險的擴張

在《建築法》《招標投標法》《政府採購法》等法律中均有規定，兩個以上法人或者其他組織可以組成一個聯合體，以一個投標人的身份共同投標。聯合體系一種特殊的戰略聯盟組織，聯盟內部不同能力的企業間可以資源共享、優勢互補。按照聯合體成員間合作緊密性程度的差異，通常將聯合體區分為緊密型聯合體和鬆散型聯合體。鬆散型聯合體中的成員各自按照分工承擔獨立的工作，合作水平較低；緊密型聯合體更強調共享收益、共擔風險、合作共贏，通常由聯合體成員共同組建項目部，不同的人員交叉配置於項目部職能部門，在統一的管理制度下推進項目實施，該模式也更符合工程總承包模式的內在要求，同時也對設計單位的法律風險管控能力提出了更高的要求。

根據《房屋建築和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》第十條規定，聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。所謂「連帶責任」，是指在同一債權債務關係的兩個以上的債務人中，任何一個債務人都負有向債權人履行全部債務的義務；債權人可以向其中任何一個或多個債務人請求履行債務，可以請求部分履行，也可以請求全部履行；負有連帶責任的債務人不得以債務人之間對債務分擔比例有約定而拒絕履行部分或全部債務。

在工程總承包模式下，設計單位作為聯合體成員參與項目建設，需與施工單位一併對外承擔連帶責任。施工階段中的風險因素與爭議金額均遠大於設計費用，因此，相較於傳統的DBB模式，因施工活動而產生的工程價款債權或侵權損害賠償等損失主張，可能會因設計單位作為聯合體成員而使之成為責任主體之一，設計單位法律風險大幅擴張。設計單位以聯合體形式參與工程總承包項目，對風險管控能力提出了更高的要求。

3基於案例統計的設計單位法律風險擴張程度影響因素分析

3.1 樣本檢索與確定

本文通過案例研究以期發現設計單位參與工程總承包中的法律風險擴張程度與影響因素，案例樣本來源平台為Alpha法律智能操作系統，以相對方向聯合體成員的訴訟主張獲得的法院判決作為分析基礎，並結合裁判文書中的說理對裁判傾向進一步探究。

本文檢索基準日期為2021年7月20日。在法院裁判觀點中以關鍵詞「工程總承包or EPC or DB」「聯合體」「連帶責任」進行檢索，並通過人工刪選選取有效案例，作為分析基礎。經交叉驗證與確認，共計形成有效案例30篇。詳細統計數據見表1。

3.2 案例數據分析與討論

3.2.1 設計單位作為聯合體成員並不必然對發包人承擔連帶責任

按照《建築法》《招標投標法》等法律對聯合體承包的規定，聯合體各方應當共同就承包項目合同義務的履行向發包人承擔連帶責任，此處的連帶責任為法定連帶責任。

但本文檢索所得案例中設計單位均未承擔連帶責任。（2021）川34民終333號案例系因項目已無鑑定基礎，發包人未能就其超付工程款提供證據證明導致訴請被駁回；（2014）浦民初字第88號案例作為設計單位規避法律風險具有一定參考性，其中法院認為設計單位作為聯合體成員，在聯合體協議中明確約定對工程設計質量、進度負責，發包人也以確認函的方式對聯合體協議進行確認，並且發包人未舉證證實，因工程設計存在缺陷而導致工程延誤，故要求設計單位承擔連帶責任，沒有合同約定和法律依據。

3.2.2 實際施工人/分包工程承包人/供貨商/承攬人起訴承包人聯合體承擔連帶責任，會在一定程度上增加設計單位的法律風險

實踐中，設計單位較少涉及對外分包工作情形，作為實際施工人等合同相對一方的通常為負責施工的聯合體成員。按照《建築法》第27條「共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任」之規定，實踐中存在將對承包合同履行責任的對象擴大至包括該合同履行過程中的所有關聯方的觀點，從而導致設計單位作為聯合體成員在工程總承包模式下風險的增加。

通過對案例中裁判觀點分析，司法審判中更多綜合聯合體一方對另一方的分包商是否管理、是否受益等要素考慮，進而判定聯合體一方是否應對另一方的分包商付款承擔連帶責任，因此部分案例中參與施工管理的設計單位對不具有合同關係的項目參與方被判決承擔連帶責任。

3.2.3 實際施工人跨越合同關係起訴承包人聯合體承擔連帶責任較難得到法院支持

《施工合同解釋（一）》第43條規定了實際施工人跨越合同關係起訴制度，實際施工人可突破合同相對性向發包人主張責任，但基於合同嚴守原則，不宜隨意突破合同相對性向無關的承包人聯合體成員主張付款責任。

司法實踐中，實際施工人能否要求不具有合同關係的轉包人、違法分包人承擔責任仍存有爭議，本文案例（2021）遼02民終3037號中，法院認為依據合同相對性原則，多重違法分包下的實際施工人馮某主張突破合同相對性訴請承包人承擔連帶給付責任於法無據。（2021）最高法民申3670號案件中法官則持相反觀點，認為承擔連帶責任並未實際損害承包人利益。

在向施工承包人主張連帶給付責任尚存爭議情況下，實際施工人向聯合體成員聯合體中設計單位主張連帶責任更加難以獲得支持。

3.2.4 第三人因施工活動產生人身、財產損失，對設計單位的法律風險與承包模式無關

相較於DBB模式，工程總承包模式下侵權責任的成立對設計單位而言並無特殊之處。侵權責任構成要件為行為的違法性、損害事實的存在、因果關係和行為人主觀上有過錯，非因設計單位重大過失或故意導致設計存在缺陷及不合格而造成損失的發生，設計行為與損害之間便不存在法律上的因果關係，無需承擔賠償責任。

4設計單位法律風險擴張的防控對策或建議

基於案例統計結果，得出實際施工人、分包工程承包人等項目參與方訴訟行為對於設計單位法律風險的擴張具有正向影響。在此基礎上，提出工程總承包模式下，設計單位以聯合體形式參與項目的法律風險擴張防控建議如下：

4.1 聯合體內部明確責任與分工，並及時呈報發包人，爭取取得其認可文件

首先，聯合體在投標時所簽署的聯合體協議通常為格式性、概括性的文本，僅能滿足投標需要，對於聯合體成員間職責分工、權利義務分配與風險分擔遠無法滿足實際需求，並不能夠有效規避合同履行中的法律風險。在聯合體協議起草過程中需重點關注成員對外構成違約或侵權時的風險分擔、履約擔保的提交、費用收取、發票開具以及農民工工資保證金繳納和工資專用賬戶開設等農民工工資支付相關事宜，這也是通常容易忽略並在履約中較易產生糾紛的事項。

其次，雖然《招標投標法》規定：「聯合體各方應當簽訂共同投標協議，明確約定各方擬承擔的工作和責任，並將共同投標協議連同投標文件一併提交招標人。」但如果可以取得發包人對聯合體成員分工的書面確認，對於法官的自由心證和內心確信會產生一定程度影響，前述（2014）浦民初字第88號案件即為此例。

4.2 謹慎參與施工管理與組建緊密型聯合體

通過案例可歸納出司法審判中基於對《建築法》中「共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任」的理解差異及綜合聯合體一方對另一方的分包商是否管理、是否受益等要素考慮，也會判定聯合體一方應對另一方的分包商付款承擔連帶責任。尤其對於緊密型聯合體，其通常由聯合體成員單位的人員在項目部交叉任職，對於分包商的管理難以避免。

以所檢索案例中頗具典型性的兩篇為例進行對比說明，且該兩篇案例來源於同一項目：（2021）桂04民終112號案件中，法院認為聯合體中設計單位（牽頭人）不是施工承包人，也不是直接與分包工程承包人存在分包關係的合同相對方，分包工程承包人請求設計單位對其主張的工程款承擔連帶責任，沒有事實和法律依據；（2018）桂04民終983號案件中，法院認為根據聯合體成員各自的不同陳述及本案查明的事實並不能證明完全按各自約定的分工進行，且實際施工人也並不清楚聯合體成員之間的內部約定，聯合體成員也未能提供證據證明在工程分包時已明確告知實際施工人其內部的分工約定。聯合體成員共同向實際施工人承擔支付工程款的責任並無不當。

當然，工程總承包模式的優勢之一便是設計、施工單位間能夠更為高效、暢通、及時的溝通與配合，彼此可以取長補短，優勢互補。但是，前提是設計單位具備對於施工的管控能力，通過其參與施工管理可以更為高效的組織施工並降低風險，在不具備相應能力但又深處相應工程總承包項目之中，則應在一定程度上對於自身法律風險予以有效防控。

4.3 加強工程總承包項目履約過程中的文檔與證據管理

《民訴法解釋》第九十條規定了負有舉證證明責任的當事人未能對訴請中所依據的事實提供證據證明的，需承擔不利後果。本文檢索所得多篇案例均因舉證不力而訴請未獲支持，如（2021）川34民終333號案件中，發承包方均未能舉證證明案涉工程款的應付金額，導致發包人主張其超付工程款、承包人主張欠付其工程款並無事實和法律依據，上訴各方應承擔舉證不力對其的不利法律後果，故對各方的上訴請求，法院均不予支持。（2020）浙0921民初510號案件中也是當事人未提供有關合同供法院查證各被告間的法律關係，而被判決承擔連帶賠償責任。

設計單位傳統業務中的文檔管理相對簡單，大多圍繞設計文件成果與設計變更、驗收等，但參與到工程總承包項目中，對於施工資料及證據管理有着更高的要求，涉及施工組織設計文件、進度計劃管理、氣象與水文地質資料、材料與機具設備進出場及檢驗記錄和報告，另外施工過程中的工作聯繫單、設計變更單、會議紀要、往來函件、開停工通知以及竣工驗收與結算資料等的管理在爭議解決中也會起到決定性作用，當然，如果設計單位管理團隊能夠熟悉並使用法律所認可的電子郵件、微信短信、公證文書、錄音錄像等證據形式補強證據資料，對於爭議解決中爭取更多利益會有着關鍵作用。

除應關注文檔與證據資料管理外，設計單位也應建立嚴格的文檔記錄和資料保管、收發文制度，函件、簽證、工作聯繫單、會議紀要等重要的施工過程資料，要分類編號歸檔整理。當制度建立並完善起來，便不會因人員的流動導致文件的缺失。

4.4 當前建設工程領域立法對工程總承包並非當然適用，可據此合理抗辯

現行《建築法》中對施工總承包和工程總承包並未作區分，但設計單位在這兩者中法律責任的區別卻是根本性的。在設計單位已按照前述建議進行風險防控，仍面臨對分包工程承包人、供應商、實際施工人等承擔連帶責任，則明顯有違民法的基本原則，因聯合體中設計單位對另一方所簽合同無從知曉、對合同履行無法控制，該連帶責任也通常已超出其因實施本工程所獲利益。

從更深程度探討，建設工程領域立法的建構是基於傳統DBB模式，也即設計與施工是分業而治，當前工程領域聯合體通常情況下也是施工企業所組成，將相關規定直接適用於工程總承包模式也可能出現無法契合之處，產生與法規不相符之實踐。因此，對於工程總承包模式下設計、施工單位間對發包人的連帶責任並不能奉為圭臬，碰到相關問題時要探究該規定在相關問題上適用的公平性，並據此提出合理抗辯。

5結語

本文的研究深化了對於工程總承包模式下設計單位風險的研究，並就設計單位作為聯合體成員的法律風險防控提出對策與建議。本文的研究結論有助於設計單位在工程總承包模式下更好的識別和控制風險。我國建築業企業特點之一便是風控意識的薄弱，而大型EPC項目，尤其是跨國項目對於參與單位的風險控制能力有着極高的要求，應對各參與方可能帶來的潛在法律風險進行全面把握，特別是設計單位在組建緊密型聯合體時應尤為關注連帶責任風險。從分析討論中還可以看出，設計單位在工程總承包模式下法律風險相較DBB模式發生了擴張，加之當前聯合體基礎理論研究不足、連帶責任在工程中的適用問題爭議等，這對設計單位防控法律風險提出了更高的要求。此外，設計單位工程實務人員要樹立法律意識，對聯合體協議的簽署、施工管理、文檔與證據管理等風險予以格外關注，這將為後期可能存在的工程爭議提供巨大的幫助。最後，工程總承包模式無疑是我國建築業發展的方向，現階段應釐清與之相關的法律規範，並使之相匹配與協調，法律基礎堅實方能行穩致遠。

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