今年的跨境併購交易由於受到疫情的影響大量減少，但醫藥授權許可交易(License-in, License-out)仍舊保持着持續高增長的熱度，尤其是跨境的License-in交易，在交易數量和交易金額上更是屢創新高。
僅在2021年，中國製藥企業的License-in交易數量，就達到了130餘起。從交易總金額上看，翰森製藥以19.7億美元（3起交易），再鼎醫藥以16.8億美元（5起交易）位居前列。
持續增長的交易數量和不斷增加的單個交易金額，說明大家廣泛認可這種授權許可交易模式對醫藥企業發展的作用。但同時，經過一段時間的持續活躍狀態之後，我們看到達成一項各方都滿意的授權許可交易的難度正在不斷的增大，一方面是因為市場上合適的標的產品變得越來越緊俏，存量標的越來越少，而增量的標的產品需要一些時間的積累；另一方面，優質的標的產品的許可方（授權方）的要求越來越苛刻，如果被許可方（引入方）綜合實力不足，或者無法滿足許可方的商業條款，會使得授權許可交易的達成面臨着極大的困難。
市場上標的產品的數量不受交易雙方的控制，因此，對於影響授權許可交易成功達成的第一項因素，交易雙方通過自身的努力進行改善的方法較為有限。但對於第二項因素，交易的雙方卻可以通過一些交易架構上的設計、交易條款的安排來儘量滿足授權許可方與被許可方各自的利益訴求，進而促成一項授權許可交易的實現。總體來看，在一項授權許可交易中，許可方和被許可方有諸多的利益共同點，這是一項醫藥授權許可交易的基礎，也是這類交易持續火熱的原因。同時，雙方也存在着利益不一致，雙方利益此消彼長的情況。一項成功的授權許可交易就是將交易雙方的共同利益進行最大化，同時儘量的減少或者將雙方的利益衝突控制在一個雙方都認可的範圍。在這其中，如何控制、化解甚至消除交易雙方的利益衝突，對一項授權許可交易的成功達成，具有至關重要的作用。本文將從被許可方的角度，結合我們之前的項目經驗，對一項常規的License-in授權許可交易中，被許可方面對許可方的各種訴求，所可能採取的進攻和防守策略進行一些總結和分析。交易架構設計是一項授權許可交易是否可以達成，以及決定許可方與被許可方利益分派的最重要的因素，它決定了授權許可交易雙方的權責和利益分配的邊界。一般情況下，如果能夠設計出一套交易雙方都滿意的交易架構，那麼一項授權許可交易就成功了一半。常見的交易架構可以分為三類：目前市場上，該類模式最為常見，從已披露的2021年前十大交易來看，市場上比較活躍的授權許可交易的參與者，如百濟神州、雲頂新耀以及思路迪等均習慣採用該類傳統協議合作模式。在該模式下，許可方與被許可方對標的產品的合作主要基於授權許可交易文件中的約定。如果許可方和被許可方相互了解有限，但又想對某個或某些產品嘗試進行一些有限範圍的合作，交易雙方往往選擇該種合作模式。在該種模式下，雙方的權利義務均體現在授權許可交易協議中，因此被許可方需要儘可能爭取對自己有利的合同條款。比如針對被許可方向許可方支付的許可費用，一般會構成被許可方對許可方的最主要義務，並且在許可費用中，確定性的首付款的金額也出現不斷增長的態勢，根據2021年License-in/out交易記錄統計，百濟神州license-out諾華PD-1替雷利珠單抗的首付款高達6.5億美元，總交易金額超過22億美元，另有榮昌生物維迪西妥單抗（HER2 ADC）交易總額超26億美元，包括2億美元首付款和最高可達24億美元的里程碑付款。在進行許可費用條款談判過程中，被許可方在努力降低首付款比例的同時，也可以嘗試將首付款的支付進行分批次支付，並在支付時間上與許可方的義務履行相關聯，比如完成令被許可方滿意的針對許可方的盡職調查，被許可方的研發數據的轉移等；針對里程碑和銷售提成的付款，儘量界定清楚里程碑事件和銷售金額的確認範圍；儘量多的設置一些許可費用支付的先決條件，且在某些情形下，如許可方知識產權瑕疵、自由實施障礙或許可方違反其陳述保證等情況下，被許可方有權對許可費用（主要是銷售提成）進行一些扣減。在該種模式下，許可方與被許可方通過在各自法律實體層面相互持股的方式，或者共同成立合資公司的形式，間接達到對標的產品的合作。該種模式的特點是許可方與被許可方深度綁定。通過該種模式，許可方和被許可方可實現對各自多個標的產品的全方位的合作，這種模式大多適用於綜合實力相當，又在某些領域有相互補充作用的許可方與被許可方之間。對於被許可方而言，其利益保障大部分會通過其與許可方的股東協議或合資協議中的約定來實現，尤其是如果許可方或被許可方有後續的資本市場操作時，被許可方的股權增值部分會成為實現其商業利益的重要途經，因此，被許可方應注重與許可方的股東協議或合資協議中對雙方權利義務的分配。從目前市場上所披露的交易來看，這種模式並不常見，一方面是因為單純的為了某個或者某幾個產品的合作而進行股權層面合作的安排本身就比較少，另一方面，這種股權類合作往往會被歸類為傳統的公司併購交易，而非授權許可交易。該種模式兼具協議合作和股權合作的優缺點。通常的操作是雙方相互持股，或者為某個或某些產品合資設立一個公司實體，然後許可方將其標的產品許可給合資公司進行進一步的研發、生產及商業化。在該種模式下，許可方和被許可方的權利義務的分配會通過授權許可交易協議以及合資公司層面的股東協議/合資協議的兩種途徑來實現。市場上採用該類合作模式的典型案例如艾力斯醫藥在2021年與美國ArriVent達成的就其向美國ArriVent授權第三代EGFR-TKI海外市場開發及商業化權益的交易。根據市場披露的信息，雙方除了通過授權許可交易進行合作外，艾力斯還會持有ArriVent少量的股份。由於許可方既能按照授權許可交易協議的約定獲得許可費用，又能享受合資公司的股權增值，尤其是將來的可能的合資公司在資本市場上市後的股權增值部分。相應地，被許可方也可藉此要求對許可方做出一些限制，比如由於許可方的一部分利益可通過合資公司的股權增值來實現，因此許可方在許可交易協議項下所獲得的許可費用應該限定在一個較低的金額，而且許可方應在標的產品後續的研發、生產及商業化的過程中提供更加積極主動和全面的支持。除了交易架構的問題，許可方與被許可方關注的另一個焦點問題就是核心資產的歸屬問題。在一項醫藥授權許可交易中，最為核心的資產無非是標的產品以及標的產品相關的知識產權。1) 對於標的產品本身的權利歸屬，主要表現在標的產品成功商業化後所產生的利潤回報，該部分的歸屬會在授權許可協議中，以被許可方向許可方支付許可費用的形式進行分配，許可方與被許可方對標的產品商業化後分配的份額就直觀的表現為許可費用占標的產品在未來商業化成功後總利潤（或銷售額）的比例。許可費用金額的確定取決於眾多的因素，如標的產品的稀缺程度、標的產品上市後可能的銷售預期以及許可方與被許可方的綜合實力及談判能力。總體來看，被許可方會儘量的減少首付款的比重，而將更多的許可費用支付以銷售提成的形式進行支付，這樣能夠將藥品研發的風險與許可方進行分擔。另外，對於一些由許可方或標的產品相關的，可能影響標的產品商業化表現的事項，可以作為許可費用扣除的因素，比如上面所提到的許可方的知識產權方面的瑕疵、許可標的成功商業化所可能需要獲得的第三方的授權而產生的額外費用、許可方違反陳述保證而給被許可方造成的損失等。2) 標的產品相關知識產權的歸屬。此處的知識產權專指交易雙方在標的產品研發過程中所產生的與標的產品相關的新的知識產權，即所謂的前景知識產權。由於標的產品的知識產權，不僅會影響到標的產品本身，而且交易雙方還可能將這些知識產權用於其他產品的研發。再者，對於這些知識產權的產生，許可方與被許可方都會有所貢獻，雙方都有理由要求將這些知識產權歸屬到自身名下。因此經常看到，授權許可交易的雙方就知識產權的歸屬問題會產生較多的利益衝突。從另一個角度來看，正是由於這些知識產權的重要性，經過諸多交易的摸爬滾打，交易雙方也都逐漸摸索出了解決這一問題的比較成熟的幾套方案。對於被許可方來說，第一選擇當然是主張這些知識產權歸其所有，因為在一項常規的授權許可交易中，被許可方會承擔標的產品在許可區域內的進一步研發的主要責任，進而被許可方可以主張在這些研發活動中產生的知識產權也應該歸屬其所有。當然許可方會提出反對意見，理由是這些知識產權的出現系基於許可方的前期知識產權或基礎數據而衍生出來的，沒有許可方的這些背景知識產權或基礎數據，就不可能產生這些新的知識產權。從實踐經驗以及近期的交易案例來看，在被許可方主導或者實質性的參與了標的產品進一步研發的情況下，將標的產品的這些前景知識產權歸屬與任何一方所有的難度會比較大。大家通常的做法有兩種：一種是將這些前景知識產權簡單的歸屬於雙方共同所有，任何一方都有單獨使用的權利而不需要向另一方支付任何費用，如果許可方或者被許可方需要將該前景知識產權授權許可給第三方使用時，則許可經過另一方同意，且需要就收取的許可費用按一定比例分配給另一方。另一種是將知識產權按照產品、方法或流程等類型進行分類，或者按照地域範圍進行劃分，對不同對類別或不同區域範圍內的前景知識產權歸屬於不同方，但保證另一方享有免費的長期使用的權利。醫藥授權許可交易與一般授權許可交易有很大的不同，其不同於一般授權許可交易的地方在於，醫藥授權許可交易不是簡單的將許可方的知識產權或專有技術許可給被許可方使用，然後收取一筆許可費用。醫藥授權許可交易是一項多任務、長周期的交易，一項成功的醫藥授權許可交易要求許可方與被許可方在醫藥研發、生產及商業化階段進行密切的長時間的合作。這就要求許可方與被許可方在醫藥授權許可協議中將各自在研發、生產及商業化各個階段的權利義務約定清楚。1) 醫藥研發階段。一般情況下被許可方在許可區域內的研發活動承擔主要責任，但被許可方也可以要求許可方提供一定的人員和技術的支持。尤其是在技術、材料和數據轉移階段，許可方的人員和技術支持必不可少。在研發過程中，由於許可方更加了解標的產品的特性，因此被許可方也可嘗試要求許可方繼續提供人員和技術的支持，但此時，許可方可能會要求被許可方就其人員和技術的支持支付一定的費用，作為一種談判策略，被許可方可主張該部分費用已經被包括在了許可費用中或藉此對許可費用進行一定的扣減。2) 醫藥生產階段。對於實驗性藥品的供應一般會繼續由許可方負責。而對於藥品獲批後商業化階段的生產，如果被許可方具有相當的藥品生產場地和能力，且被許可方所獲得的許可區域所產生的商業化利潤可能會占標的產品整個全球化商業利潤絕大部分的情況下，被許可方可嘗試要求主導藥品的商業化生產。退而求其次，如果被許可方無法獲得商業化藥品的生產的權利，被許可方需要在醫藥授權許可協議中確定藥品供應的定價機制，一般是在藥品生產成本的基礎上增加一定的利潤比例。3) 藥品商業化階段。在該部分，許可方與被許可方核心關切點主要在於標的產品商業化的商標歸屬以及許可費用中的銷售提成部分的確定。對於標的產品的商標，以及該商標上所產生的商譽的增值，許可方一般都會堅持歸其所有，被許可方可藉此要求對許可費用進行一些調減。另外被許可方在確定銷售提成計算方法時，需要將「銷售」的範圍以及「銷售額」的確定進行準確的界定，如「銷售」應僅限於面向第三方的商業化銷售；「銷售額」應僅指淨銷售額，該銷售額應該是扣除了稅費、銷售折扣、雜費等之後的金額。總之，在標的產品越來越稀缺，被許可方在進行License-in交易面臨越來越多的競爭的情況下，多了解一些醫藥授權許可交易中常見許可方與被許可方的利益關切點及可能的解決方案。尤其是針對許可方可能的利益訴求，如果被許可方能夠提前有所準備的話，對促成一項醫藥授權許可交易的最終達成無疑具有巨大的作用。1.《2021盤點：創新藥十大license-in交易》2.《藥企們的License in/out，產業與資本的對立統一上》3.《從License out到相互持股，這家藥企迅速建立海外據點！解析百濟、天境、加科思、齊魯國際化探索》尹剛律師，北京大成（上海）律師事務所合伙人，上海律師協會醫藥健康委員會委員。尹剛律師擁有超過13年的跨境併購、重組的執業經驗。
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