鑽石舞台

編者說明：本文節選自高杉峻主編《民商法實務技能手冊》（2021年9月第二版）。

合同審查的十條準則

作者｜方向東（北京盈科(上海)律師事務所高級合伙人、律師，復旦大學民商法學碩士，微信dfx207）

*本文經作者授權發布，不代表其供職機構及「高杉LEGAL」立場與觀點，且不作為針對任何個案的法律意見或建議*

不論是律師還是法務，合同審查幾乎都是最基本的工作。如何提高合同審查水準，是律師和法務共同的追求。合同審查也是法律實務界中一個熱門話題，在微信上搜索「合同審查」，相關文章可以說不計其數。但不得不說的是，合同審查的文章大多是「合同審查指引」的路數，有經驗的人不需要，沒有經驗的人(年輕律師或法務)卻很難用得上。談合同審查不能簡單從合同文本本身入手，而是要真正解決其中的難點和痛點。根據自身的經驗，筆者來談談合同審查應注意的要點和準則。

一、要深刻理解市場地位決定合同地位

讀法律的人都知道，合同是平等主體之間的協議，但這種法律地位的平等，與市場地位(經濟地位)的平等並不是一回事。實力決定一切，市場地位也必然決定合同地位。作為律師，我們會為各種類型的客戶提供服務。有的客戶市場地位非常強勢，別人都有求於他；也有的客戶市場地位非常弱，經常簽訂「城下之盟」。

比如說，像供電、供水這類處於自然壟斷地位的機構，連開發商這類「土豪」都得有求於他們，其合同地位自然是十分強勢的。壟斷機構的合同基本上都是格式合同，相對方幾乎沒有討價還價的空間。開發商在壟斷機構面前處於弱勢，但面對工程承包人、普通消費者基本都是強勢的。房地產市場行情好的時候，消費者基本都是在「搶購」商品房，跟開發商基本沒有討價還價的餘地。如果市場疲軟了，雙方的合同地位也就會發生一些變化，消費者提出一些合理要求，開發商還是可以同意修改合同的。

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在面對不同類型的客戶時，律師所要考慮的事情就會有些差別。如果客戶處於市場強勢地位，那麼就儘可能要用好這種市場強勢，把合同條款設定得更加嚴密，以減少可能的風險。但是合同地位也會發生翻轉，比較典型的就是建築市場。在建設工程合同簽署之前，建設單位(甲方)處於強勢，承包方基本處於弱勢，但合同簽訂以後，情況就會發生變化。建設單位在簽約前約定嚴密的合同條款，對日後解決與承包方的糾紛總體是有利的。當然，所有的約定也必須合理，要考慮到條款最終實際可履行性。比如，那種利用合同優勢約定畸高違約金的做法，對客戶並非都是有利的。

如果客戶處於市場弱勢地位時，除儘可能為客戶爭取公平條件外，律師還是要明白，很多事情並非律師的能力所能決定。當客戶必須去簽訂一份不平等合約時，分析其中的各項風險並使客戶明了，應該就是律師最重要的工作。

筆者注意到一個現象，客戶市場地位太強或太弱，律師的作用都不會被客戶所看重，因為在這種情況下，真正的博弈往往是在合同條款之外。但如果合同雙方市場地位相當，合同條款的修改談判往往是重要的博弈環節，律師的作用也容易在此時體現出來。

二、審查合同必須弄清背景和客戶的目的

合同只不過是交易的載體，只要是交易，都會有其特定背景和目的。合同審查的目標是幫助客戶實現交易目的，防範可能的交易風險。要實現這一目標，就必須了解背景和交易目的，這樣才能做到有的放矢。多數情況(尤其是日常業務合同)，律師一看合同就能基本判斷出合同的背景和目的。但我們也要記住，在現實社會之中，客戶的交易目的是會不斷變化的，並非可以想當然。在背景和目的都不清楚的情況下進行合同審查，其效果和風險是可想而知的。毋庸諱言，現實中有很多人就是在對合同「背景和目的」不甚明了的情況下就審查起來了。發生這種狀況通常有兩種可能性：

其一，多數情況下，客戶不主動說明交易背景和目的，不是因為故意不告知，而往往是因為大部分客戶是非專業人士，他們不知道律師需要了解一些什麼信息。以筆者遇到的情況為例，經常有客戶打電話或發郵件說，「方律師，我有一個合同，請幫忙審查一下」，然後就沒有其他信息了。更有甚者，發郵件者連自己是誰都不披露，還要筆者去「猜」。遇到這種狀況，如果律師不管三七二十一就埋頭審查修改起來，不論對律師自己還是對客戶，都是不負責任的表現。筆者的習慣做法是，在初步閱讀了合同文本之後，主動打電話或發郵件詢問背景和交易目的，然後根據所了解的情況再做正式的審查修改。也只有這樣，筆者才會對自己的工作感到放心。

其二，當然，也有一些時候根本找不到人問清楚背景和目的(主要是那些內部管理混亂的客戶)，或者是客戶有意不說清楚(這種情況很少)，但合同又不得不審。遇到這樣的情況，只能按照通常的理解去審查。為了防範可能的風險，律師必須提醒客戶，「由於我們不清楚合同背景和目的，我們僅是按照我們的理解、經驗和通常做法對合同進行審查、修改，如果貴方有特殊要求的，請及時聯繫我們」。這樣做既是對客戶負責，也是對自己負責。

三、懂業務是審查合同的最核心技能

不論是律師還是法務，審查合同的痛點都不是不熟悉《民法典》等基本法律法規，而是缺乏對合同所涉業務的了解和把握。熟悉合同結構的人都知道，懂業務，合同條款的草擬與審核就不是難題。不了解業務，必然難以把握合同的風險點，合同也必然審查不好。舉個例子說，大家對房屋租賃業務都不陌生，所以租賃合同的審查往往不是難題；但多數人不大會熟悉飛機租賃業務，所以一下子要審查飛機租賃合同，恐怕就難以把握。

不論合同背後的業務是什麼，合同的根本用途就是業務實施的指引：業務如何實施，合同雙方需要做什麼，如何做？這些換成法言法語，就是合同權利義務了。所以說，懂業務，了解合同雙方需要做什麼，了解過程之中可能會產生什麼意外，自然也就會懂得如何對合同條款進行把握設計了。

懂業務，自然就會審查合同，相信大多數人都不會反對這個觀點。但問題在於，律師需要懂哪些業務？如何才能懂業務？懂業務需要懂到什麼程度？

(一)懂哪些業務

有必要首先談談如何看待合同中的「商務條款」和「法律條款」的問題。不少律師有這樣的錯誤觀念，認為只要涉及具體交易事項的條款，都屬於商務條款，進而認為那是客戶的事情，不是律師的事情。但對於客戶而言，合同就是一個整體，並不會去區分「商務條款」和「法律條款」。實際上，大多時候也難以區分何為「商務條款」，何為「法律條款」。舉個例子，在股權轉讓合同中，股權轉讓的價格定價多少，那的確是客戶的事情，但這個價格是如何構成、如何變動的，以及付款的制約條件等，律師必須是要清楚的。只會審查所謂的「法律條款」，而不懂「商務條款」，是不懂業務的典型表現。

律師應該懂自己客戶的業務。如果連客戶從事何種業務都不清楚，談不上是合格的律師。任何一家客戶的業務可能涉及方方面面，全部業務細節都要掌握嗎？不需要，也不現實。就律師而言，主要是了解與權利義務、法律風險有關的事項，包括業務中適用哪些法律法規，有哪些主管部門，有哪些行政許可，有哪些內外辦事流程，有哪些合同類型，有哪些法律關係，常見的糾紛又是什麼，如此等等。

下面簡單舉例說明：如果你為房地產企業提供服務，你就應該了解房地產企業如何拿地(土地出讓方式和流程)，如何開發，如何銷售，如何進行管理。比如，經常講的四證齊全是指什麼，工程規劃許可證是在什麼階段辦理，房屋交付使用許可又是什麼，物業管理服務中的包幹制和酬金制分別又是指什麼。

除了法律之外，稅收也是必須學習的業務之一。不少律師認為像稅收和財務的事項，都應該是由財務人員去掌握的，自己不了解也沒關係。這樣的認識是不符合社會發展趨勢的。律師一定要了解稅收，不了解稅收絕對不能稱得上是專業的律師。稅收體系應該說是很繁雜的，但了解客戶有哪些涉稅業務，都是些什麼稅，稅率又是多少，這些並不太難。比如，通過一定的學習，就會容易知道，房地產行業會涉及如下稅收：房屋銷售會涉及增值稅(以前的營業稅)、土地增值稅、企業所得稅、契稅、印花稅，房屋租賃會涉及增值稅、房產稅、企業所得稅，房產稅又存在從價計征和從租計征兩種方式。

(二)如何懂業務

對於完全不熟悉的事務，可以通過互聯網做一個基本的了解。但對於律師而言，要了解業務，一定離不開法律法規。為什麼呢？道理很簡單，法律法規是權利義務的基本依據，甚至可以說沒有法律法規就沒有權利義務。並且，法律條款的規定本身是最嚴謹的，比任何人的轉述都重要。年輕律師一定要改掉在法學院讀書時只注重理論、不研讀法條的習慣，一定要去研讀相關業務所涉及的法律法規。

筆者一直主張的「讀法規、知業務」，就是通過研讀法規來學習業務。對於某個具體業務，我們可從上位法的法律、行政法規，到部門規章和地方性法規、地方規章，包括規範性文件中檢索出來，然後進行研讀(有通讀也有精讀)。舉個簡單的例子，在審查建築工程設計合同的時候，經常都會遇到方案設計、初步設計、施工圖設計等概念，如果不了解的，研讀《建設工程勘察設計管理條例》就會知道這些概念的法律意義了。

再如，多年前筆者在審查「建設項目地震安全性評價服務合同」時，發現雖然合同主要框架跟其他技術性服務合同沒有大的差別，但當時對「地震安全性評價」這一業務事項原本並不了解。為了確保合同審查的準確性，就做了一個簡單的法律研究，從《防震減災法》《地震安全性評價管理條例》《地震安全性評價資質管理辦法》《地震安全性評價收費管理辦法》（上述兩個管理辦法目前已失效，但為說明研究方法，筆者仍予列舉）到《××省防震減災條例》等，筆者基本都研讀了一遍。通過這個學習研究過程，對於「地震安全性評價」就有了基本的了解，審查合同自然也就心中有了底氣。

社會事務有應然的層面和實然的層面，法律法規本身屬於應然的層面。如果僅了解法律是如何規定的，那還是遠遠不夠的。律師還要充分了解實然的層面(實然層面懂得越多，就越專業)。比如，施工企業沒有資質會導致施工合同無效，如果只到這個層面，恐怕不能解決實踐當中的問題。你至少得知道，合同雖然無效，但如果工程質量合格，雙方還是要參照無效合同的約定來結算工程價款的。

對於律師而言，了解實然層面的途徑，除辦案經歷外，更多的就是研究判例。通過研究判例可以了解法律實際執行中的問題和尺度。比如，租賃合同中經常約定逾期占用費為正常租金的兩倍或三倍，這樣的約定是否合法有效？我們只要檢索閱讀法院的判例，就能得到較為靠譜的判斷。自從中國裁判文書網上線之後，實務判例的研究是法律實務界的熱門話題，相關的研究方法也日益深入，這也有助於大家學習業務。

(三)懂業務到什麼程度

律師對一個領域內業務的熟悉程度，通常也是衡量其在這個領域內專業程度高低的標準。一個專業律師通常是這個行業的半個專家，如做房地產業務，就應該熟悉房地產領域內的各種具體事務；如涉及財務稅收業務，也應該是半個財稅專家。再簡單點說，律師專業與否，就看律師是否能與這個領域內的專業人員進行順暢溝通：律師問的，專業人員能夠聽懂；專業人員回答的，律師也能理解。

當然，人的精力和能力是有限的，律師不可能熟悉所有的業務領域，也不可能要求做全能型的律師(更何況律師專業化是現在的趨勢)。比如，不能要求一個房地產律師去高標準審查一個海商業務合同。同時，即使是在我們所從事的業務領域範圍內，也並非一下子就能熟悉所有的業務，因為總是存在我們不熟悉的業務。一旦遇到不熟悉的業務合同，態度就很重要，律師不能因為自己不熟悉這方面的業務，就只審查一下法律條款應付了事，相反應該通過上述方法來學習業務。

審查合同時發現不熟悉的業務問題，通過研讀法規、判例等來了解熟悉業務，反過來再來進一步審查合同，這樣的方法雖然耗時比較多，客戶也不大知道律師所做的努力，但這樣做的效果是，一方面保證審查合同的結果不出現重大問題，另一方面也是律師提升自身業務水平的最佳途徑。

四、跳出現有條款的框框，學會補合同

面對別人提供的合同，只會在現有條條框框之內看看內容是否合理，是否有矛盾，然後針鋒相對地修改文字表達，但不能從宏觀大局角度來把握合同，這是一個常見問題。除了不懂業務的原因之外，還有審查合同的方法問題。審查合同不僅要注意現有內容的審查，更重要的是要跳出現有框架，從更全面的角度來審查現有內容是否存在漏洞。能夠發現漏洞，才能把漏洞補起來，發現不了漏洞，修補完善就無從談起。

審查合同一定要牢記合同的本質：合同系簽約雙方之間的立法，也是雙方的交易安排和行動指引，合同應包括兩個方面，一是正常交易應有的安排(雙方各自所需要完成的事務)，二是防止交易發生意外的預防安排(防止意外發生，以及意外無法避免時的補救措施)。換成法律的語言，正常交易安排實際上就是雙方的權利義務，防止發生意外的安排就是違約責任、合同解除終止等。

了解了合同的本質，再去審查合同，則時刻都會有正反兩根「弦」。從這兩根「弦」出發，把雙方各自權利義務、違約責任進行一個列表對比，就容易發現合同現有條款是否遺漏、缺失了重要或必要內容。在具體查漏補缺時，可以運用時間順序法(交易時間順序安排)、辦事流程法(雙方各自辦事流程)、權利義務對等法(一方的權利就是另一方的義務)、假設法(任何正常安排都可能存在違反可能)。運用這樣的方法，把現有的合同修補完善起來，基本可以保證合同不會出現重大缺失，也不容易落入對方的陷阱。

五、審查合同也要講究重要性原則

法律人審查合同通常都會追求全面，力求面面俱到，這是嚴謹的表現。但嚴謹、全面不等於沒有輕重之分，不等於眉毛鬍子一把抓。審查合同的重心應放在防範重大的法律風險，能抓住重點才能體現律師的價值。

比如，在審查二手房買賣合同時，我們都會注意何時付款、何時過戶、何時交房等事項。但如果出售人財務狀況不佳，債權人很多，在這種時候，買受人面臨的最大風險就是，首付款支付了，產權尚未過戶，房屋被其他債權人查封，交易無法繼續，付出去的房款也難以收回。面對這種情況，排除「錢房兩空」的風險就是重中之重。其實，如果能夠判斷出最大風險是「錢房兩空」，解決倒不是太難了。如果有訴訟經驗的話，就會容易防範這種風險。按照現行司法解釋，如果首付款已經支付、房屋也已經交付，購房人可以對司法查封提出異議。在審查合同時，就可向買受人提出建議，應在合同中約定在首付款支付當日就辦理交房，萬一交房後過戶前被查封，購房人可以依法提出異議、排除查封。

再如，一家設計院擬在外地聘請非專職人員作為現場代表，幫助設計院在必要時處理相關事務。設計院的本意是不要簽訂勞動合同，但自擬的合同中卻表述成了非全日制用工。這種合同的內容本身也很簡單(雙方為費用之類的事項發生爭議的可能性很小)，但卻隱藏着較大的一個風險。根據勞動合同法，非全日制用工也是勞動關係的一種，單位應該為非全日制人員購買工傷保險。如果沒有購買工傷保險(實踐中為非全日制用工購買工傷保險也不易操作)，萬一發生工傷，則企業的責任重大，所以防範工傷法律風險就是審核這個簡單協議的重要內容。為此，我們就建議將相關合同更改為顧問性質的勞務協議，化解可能的重大風險。

在重大業務之中，合同雙方往往要求訂立複雜嚴密的合同。但大量的日常業務之中，卻不可能訂立那種複雜嚴密的合同(這裡面有各種因素，包括締約成本方面)。在這樣的情況下，我們該如何審查合同？筆者的一個觀點是，在沒法做到完美合同的情況下，審查的重點應該是合同的商務條款。理由很簡單：法律條款的缺失，至少可以引用相關法律規定進行一定的彌補。比如，沒有約定訴訟管轄，完全可以根據法律規定在被告所在地、合同履行地起訴。但如果商務條款缺失，則很難通過援引法律規定進行彌補。比如，雙方對於價款或計價方式約定不明，即使可以援引法律規定進行處理，但最終結果可能與雙方原先的預期均有很大差距。

六、深刻理解「合同只有在發生糾紛時才有用」

合同審查通常都會涉及主體合格性、內容合法性、條款實用性、表達嚴謹性和精確性的審查，這些都可以參考全國律協組織編寫的《律師辦理合同審查業務操作指引》，但這不是筆者想談的內容。筆者想說的是，合同審查人員頭腦中必須有一根弦：現實中大多數情況下，在合同簽署之後，客戶人員並不關注合同文本內容，甚至可以說在正常交易時，合同文本通常沒人去看。只有發生糾紛了，客戶才會關注，才會想到去摳合同條款、咬文嚼字。在這種意義上可以說，「合同只有在發生糾紛時才有用」。

正是因為這樣，律師在審查合同時，必須考慮在交易不順情況下合同的可執行性，通常最主要的就是考慮違約責任的可執行性。舉例來說，很多合同的違約條款往往只寫「一方違約給對方造成損失的，違約方應該賠償對方的損失」。這樣的條款基本是廢話，發生糾紛時因為沒有可執行性，毫無用處。也正是基於這個原因，要求審查合同的律師都要有一定的訴訟經驗，這樣才能精準把握修改要點。完全沒有訴訟經驗的律師審查合同，通常就是套用合同模板，雖然看起來也洋洋灑灑，但難以經得起訴訟的終極檢驗。

七、風險可控，業務做成

律師審查合同時經常遇到的一種情形是，相關業務在法律上沒有明確法律依據，有些遊走在灰色地帶，有些明顯屬於違法。面對這種情形，律師容易產生糾結：說不行吧，客戶的業務部門會不高興；說行吧，法律上又難保萬全。其實，相關業務存在風險，客戶自己往往比其他人更清楚。客戶之所以聘請律師或法務人員，目的就是希望專業人員幫助把控風險，提出預防方案，最終把業務做成。如果業務做不成，大多數情況下客戶是不願意花錢聘請律師的。但我們很多同行，尤其是年輕的律師，往往不能清楚地明白自己的使命，不會從全局來考慮問題，還以為客戶請你來都是來提意見的，「這樣做不行，那樣做也不行」。

多年前，我們的客戶要將一個房地產項目轉讓給他人，買賣雙方談了很多輪，基本談妥了，但未曾料到雙方的談判因一個定金條款耽誤了將近半個月，差點談崩。這個定金條款其實很簡單，大意是「若買方違約拒絕受讓的，則定金被沒收；若賣方(也即我們的客戶)違約不轉讓項目的，則賣方應雙倍返還定金」。這本是最常見的違約條款，結果我們客戶的法務經理竟然死活不同意。他的理由是，老闆在以前的項目中說過「定金條款有風險」，所以不同意寫入賣方違約條款內容。表面上看，這個條款看起來雙方都是有風險的，但他忘了，公司董事會已經通過決議，明確要儘快完成項目轉讓，實際上這個條款對賣方而言並沒有風險。再說了，如果賣方都不能作出這樣的承諾，買方能不懷疑你的動機？

律師工作的職責之一就是儘量防範法律風險，但也不能死板和僵化，不能總是以否定的心態來面對業務。面對灰色或違法問題，律師既要在法律性質上作出判斷，也要儘量在法律後果上作出量的判斷(這很難，但有必要)。比如，以前的企業之間借貸合同是絕對無效的，現在企業之間的借貸合同屬於有條件的有效了。即使是在以前，借貸合同無效並不等於借款人不用支付任何成本，在實踐當中，法院多數是會判決借款人按照銀行貸款利率向出借人支付資金使用費。有了這個判斷，即使合同無效，在很多情況下對雙方其實並沒有太大影響。

社會是在發展的，法律本身總有些滯後性。表面上看，突破現行法規是違法的，但從另一方面去看，突破不合理的過時法規也是在推動社會進步。所以，在沒有重大法律風險的情況下，律師應該幫助客戶在風險可控的情況下做成業務。

八、合同初稿起草權很重要

在一些較大的項目中，所用的合同往往都是要根據項目情況專門擬定。但不少客戶對於合同初稿起草權的重要性是認識不足的，認為反正只是初稿，我還有機會修改，就讓對方去起草吧。既然客戶這麼想，不少律師或法務人員為了偷懶，也就順水推舟，放棄了合同初稿起草權。其實，這種想法對大項目而言是不利的。

起草合同第一稿的確是會比較辛苦，但也要知道，合同架構是合同草擬方思路的體現，草擬方往往會在初稿中設計對自己有利的架構。從筆者的經驗來看，很多初稿出來之後，審查方想要全部修改往往是挺難的。另外，合同初稿由自己草擬，還有一個優點是，可以避免遇上對手那些不順手的思路，而且在後續的修改過程中也相對會輕鬆很多。

當然，也有時候，雙方律師都會各自起草初稿，然後由雙方當事人決定選用一方的版本作為談判基礎，這是考驗律師起草合同本領的時刻，一定要注意把握。

九、合同修改後還要注意與客戶溝通

在合同審查過程中，還經常發現這麼一個現象：在我們將合同審查修改意見發給客戶以後，客戶往往再也沒有回音，不說好，也不說不好。事後才了解，原來很多客戶都想當然認為，只要是律師審查修改過的，就一切都沒有問題了。這其實是一個誤解，很多合同審查修改意見往往僅是律師提出的一種方案，是否滿足實際需要，往往需要跟客戶一一溝通確認，有時需要往來溝通好幾次。為了避免發生前面的這種情況，律師在審查修改合同時，對於需要客戶注意的事項都要以書面方式予以提醒注意。這樣做，一方面是對客戶負責，另一方面也是減少律師的執業風險。

十、合同談判要有搭檔，不要孤軍作戰

合同談判是合同審查的關鍵階段，其實也是雙方博弈的最後時刻，可能會用上各種手段，威逼利誘，打感情牌，經常還要有人唱白臉，有人唱紅臉，虛虛實實相互配合。由一個團隊參加談判，一個人談的過程中有遺漏，其他人可以補充，如果有說錯，其他人也可以糾正過來。如果一方談判代表只有一人，有的時候缺乏轉圜的餘地。

比如，在上面說到的那個房地產轉讓項目之中，雙方談判代表因為情緒問題，在會議室吵了起來，十分激烈。如果雙方各自都只有一個人參加談判，這樣的會談就完全進行不下去了，最終可能就會談崩(Game Over)。但如果雙方都有幾名人員參加，在這種時候「勸和派」就發揮作用了，最終能把雙方重新拉回談判桌，甚至可能最終成交。

參加合同談判的人都知道，合同談判往往涉及很多利益的博弈，在對方條件滿足自己目標之前，一般都不會輕易表態。在這種情況下，沒有決定權的人「搗糨糊」「打太極」還是很容易的，但如果參加談判的人是一方的老闆(有最終決定權的人)，其此時表態與否都有點難。所以，很多時候，一方覺得對方價碼還未到位的，所派出的談判人員往往不是有最終決定權的人，因為不管談得怎樣，這一方都有轉圜的餘地，想繼續很容易，想不繼續也容易，一句「我們老闆不同意」就可以搞定。

所以，在面對不同情況的時候，要注意安排不同人員參加談判。如果希望談判儘快成功的話，就儘可能讓雙方有決定權的人都參加；如果不想立即談成的話，就讓己方有決定權的人暫不到場。

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