目
錄
一、品牌方發售NFT產品中的問題
二、對NFT產品侵權行為的應對
三、NFT向元宇宙升級的展望
四、我們的建議
我們在2022年7月18日發布了《品牌方如何打造自己的專屬NFT產品（上）》，主要涉及品牌方NFT產品的性質、權利定性及NFT產品授權、發行的注意事項。本文是《品牌方如何打造自己的專屬NFT產品》下篇，會着重討論NFT產品發售中所遇到的問題、對NFT產品侵權行為的應對及我們的建議。
一
品牌方發售NFT產品中的問題
NFT產品在發行後，還可能引發消費者權益保護相關的問題。例如，商品頁面或服務協議中聲明通常都有不支持退換貨的聲明，如果NFT產品確實存在權屬問題、安全問題，消費者是否可以主張權利，品牌方應當如何應對？
NFT交易本質上可以看作是虛擬商品的買賣關係，消費者的購買行為屬於網絡購物行為，理論上應該適用《消費者權益保護法》等的相關規定。如果產生糾紛，我們認為：
1、如果消費者通過NFT發行平台（並不通過品牌方）購買NFT產品，並確認了發行平台的相關規則（如用戶協議），則品牌方是否需要直接向消費者承擔責任取決於品牌方與發行平台間的法律關係。
如本文（上）篇所述，（1）如品牌方與發行平台間為委託關係，消費者可以選擇直接起訴品牌方1。同時，在此種情形下，由於發行平台為銷售者，根據《消費者權益保護法》等相關法律法規，消費者也可起訴發行平台。在此情形下，品牌方和/或發行平台應承擔退換貨及賠償損失等責任。就退換貨而言，消費者應當配合完成NFT產品迴轉給品牌方的手續。如果基於發行平台或區塊鏈服務提供方技術設置原因無法迴轉的，則需要進一步確定後續處理方案，包括但不限於將該NFT產品在區塊鏈上予以斷開並打入地址黑洞。就「七天無理由退貨」的規定是否適用於NFT產品，考慮到NFT產品的特殊性及《消費者權益保護法》關於「根據商品性質並經消費者在購買時確認不宜退貨的商品，不適用無理由退貨」的規定，建議品牌方和發行平台在用戶協議或相關交易規則中約定該規則不適用。（2）如發行平台僅提供技術服務和中介服務，則消費者通常會以品牌方和發行平台作為共同被告。由於發行平台並非NFT產品的鑄造者或銷售者，其可能僅在其提供服務範圍內承擔責任，產品責任主要由品牌方承擔。
2、如果消費者取得NFT產品的來源為品牌方（如品牌隨實體產品贈送、通過品牌方網店購買），同時又在領取過程中點擊確認了發行平台的相關規則，則我們認為，品牌方與消費者之間有直接的網絡購物合同關係，同時消費者與發行平台間也存在服務合同關係（平台提供NFT產品的存儲、展示服務等）。如果發生爭議，應當視爭議的內容判斷責任主體，但一般而言，與NFT產品相關的責任主要由品牌方承擔。
從品牌方的角度，在發售階段，我們認為應當注意如下要點：
（1）無論以何種方式發售，均應當遵守《反不正當競爭法》《廣告法》等法律法規下對宣傳內容的要求，並且應當特別關注NFT領域的特殊監管要求，如不得進行炒作、虛構NFT產品價格等高風險行為。
（2）如果NFT產品為產品贈品的，應當遵守《反不正當競爭法》《規範促銷行為暫行規定》等法律法規下對促銷行為的要求，包括公布兌換規則、明確限制性條件等。
（3）如果NFT產品由品牌方提供，我們建議單獨制定相關規則，如用戶規則。並在其中明確品牌方與發行平台方之間的權責劃分，以及NFT產品的特殊注意事項（如使用限制、轉贈限制等）等。
（4）品牌方應積極處理消費者提起的與發行數字藏品本身相關的投訴。如果涉及的投訴內容屬於平台的責任範圍的，則要求發行平台予以配合處理。
二
對NFT產品侵權行為的應對
1、被訴侵權的應對
如果品牌方發行NFT產品後被其他權利人主張侵權，則需要積極應對。從著作權法角度而言，常見的侵權抗辯理由包括：
第一，原告不適格。如果原告並非權利人，則其無法主張權利。因此，首先需要判斷原告是否為權利人。例如，某些動畫形象，因存在歷史原因，其著作權歸屬長年存在爭議，在使用權屬存在爭議的作品打造NFT產品時，就需要特別謹慎。
第二，NFT所使用的內容不屬於作品，或者已進入公有領域。我國著作權法採用思想表達兩分法，著作權法保護具體表達，但不保護思想。因此，如果NFT產品雖然與第三方作品存在相似之處，但該等相似之處屬于思想層面，或者進入公有領域，則不受著作權法保護2。
第三，屬於合理使用。我國著作權法第二十四條規定了合理使用的十二種情形。法院判斷是否構成合理使用，通常會考慮使用作品的目的和必要性（是否構成轉換性使用），引用的量是否合適，以及是否會不合理損害原作者利益等3。
需要特別說明的是，雖然存在上述抗辯理由，但合理使用等抗辯理由僅為獲得授權的例外，從授權源頭上防控風險，對於品牌方而言最為有利。
2、對品牌的維護
對品牌方而言，保護自有知識產權，防止商標淡化，維護品牌形象同樣十分重要。一旦發現第三方涉嫌侵犯自身權益，品牌方也應當拿起法律武器進行維權。今年某知名運動品牌就某美國運動鞋交易平台使用其鞋類產品及商標發行NFT，向美國法院提起商標侵權、商標淡化以及不正當競爭之訴。該案引起了學術界的廣泛熱議。無論將來該案的判決結果如何，對於品牌方而言，此舉對於打擊第三方侵權行為，完善品牌方NFT直至元宇宙的布局，均存在積極意義。
3、NFT產品被確定侵權後的處理
如NFT產品最終被認定為侵權，品牌方/發行平台通常需要賠償消費者損失，包括但不限於向消費者退還購買價款，進行合理補償等。目前國內主要發行平台尚未開放二級交易市場（僅可轉贈），一旦開放，將會出現更為複雜的問題。例如，如果NFT產品已經進行了多次轉讓，且轉讓價格已經發生了大幅增長，最後持有者是否有權直接向品牌方主張權利，還是只能向其上游轉讓方主張權利，並逐層遞推至品牌方？最終持有者的購買價格與品牌方的銷售價格之間的差價是否屬於損失由品牌方承擔？這些問題都值得後續探討。
就NFT產品，因交易結合區塊鏈、智能合約技術的特點，一旦完成交易轉移，將無法在所有的區塊鏈上予以刪除。在中國NFT第一案中，法院認定應將該侵權NFT數字作品在區塊鏈上予以斷開並打入地址黑洞以達到停止侵權的效果。
三
NFT向元宇宙升級的展望
可以說，NFT是品牌方向元宇宙進軍的第一步。例如，某全球知名體育品牌公司在發行運營NFT產品之餘，專門打造了以其品牌命名的元宇宙空間，藉助Roblox平台將粉絲見面會、社交、促銷活動等一系列品牌體驗融會於該虛擬世界中。用戶可以在該空間欣賞到相關體育明星的化身，也可以購買NFT產品作為收藏或裝飾自己的形象等。
越來越多的品牌方將眼光投向虛擬空間，NFT向元宇宙的升級也將面臨更多、更複雜的法律問題。我們將在後續的研究文章中進一步討論。
四
我們的建議
隨着NFT產品的流行，品牌方在進行NFT布局時，我們建議：
1、對NFT產品依附的作品進行知識產權盡調和權利鏈審查。
換言之，我們需要找到作品的權利源頭，確定誰是權利人，並對整個授權鏈的完整性進行審查。根據我國著作權法規定，作品的著作權歸屬於作者4。認定作者的權屬證明一般包括：（1）公開出版物上的署名；（2）作品的著作權登記證書；（3）提供標有作者真實姓名的作品原件、使用合同以及有關的其他記載；（4）著作權轉讓/授權合同。但現實中，由於作品類型的多樣性和授權環境的多樣化，較難對權利人做出準確判斷。例如，在某些情形下，作者轉讓了作品的某些權利，NFT產品所需的權利由誰持有則可能發生爭議5，可以考慮在必要時引入專業法律人士進行判斷。
2、重視權利來源文件的準備。
（1）在使用自有知識產權情形下，品牌方應當注意保留其為相關內容知識產權人的證明文件。對於重要作品，建議儘早進行著作權登記；（2）在使用第三方權利情形下，授權合同是證明品牌方權利來源合法性的重要法律文件。除關注合同條款本身以外，品牌方還應當要求授權方提供完整的授權鏈文件，以核查授權方是否擁有簽約資格。
3、重視與平台責任的劃分。
（1）在與平台的合作協議中，明確與平台的責任劃分，特別是涉及消費者領域、NFT產品合規領域的風險；（2）如果平台方加入其他第三方（如區塊鏈服務提供方、宣傳方）簽署合同的，還應當進一步注意責任的劃分與承擔。考慮是否要求平台方與該第三方承擔連帶責任。
4、設立完善的用戶協議。
（1）明確品牌方與發行平台方間的權責劃分。告知消費者，在何種情況下（如平台方原因造成的NFT產品被盜），應當由平台方承擔責任；（2）NFT產品的特殊注意事項（如使用限制、轉贈限制等）等。對於與消費者有重大利害關係的條款，應當以顯著方式提示消費者。
5、搭建知識產權管理體系。
品牌方應根據公司的最新發展動態和方向，及時做出相應的知識產權規劃，監控知識產權侵權風險，並建立全方位的知識產權管理體系，包括知識產權管理制度、授權合同管理制度、統計制度、交易制度、侵權應對機侵權應對機制等。
未雨綢繆，為NFT產品搭建好堅實的法律基礎，可以讓品牌方更好地進入無限想象的元宇宙！
[1] 根據《民法典》第九百二十五條，受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時回到受託人與委託人之間的代理關係的，該合同直接約束委託人和第三人；但是，有確切證據證明該合同只能約束受託人和第三人的除外。根據《民法典》第九百二十六條第二款，受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。
[2] 在「火柴棍小人」案（案號：(2005)高民終字第538號）中，某運動品牌在其宣傳物料中使用了與「火柴棍小人」相似的「黑棍小人」形象，法院認為以線條及其組合方式形成的「線條小人」形象已進入公有領域，將「火柴棍小人」形象和「黑棍小人」形象進行對比，二者相同部分主要存在於已進入公有領域、不應得到著作權法保護的部分，差異部分體現了各自創作者的獨立創作，因此，「黑棍小人」形象未侵犯 「火柴棍小人」形象的著作權。
[3] 在《80後的獨立宣言》海報侵權案（案號：（2015）滬知民終字第730號）中，法院認為，涉案電影海報為說明八十年代少年兒童的年代特徵這一特殊情況，適當引用當時具有代表性的少兒動畫形象「葫蘆娃」「黑貓警長」之美術作品，與其他具有當年年代特徵的元素一起作為電影海報背景圖案，不再是單純展現涉案作品的藝術美感，其價值和功能已發生轉換，且轉換性程度較高，屬於轉換性使用，而且並不影響涉案作品的正常使用，也沒有不合理地損害著作權人的合法利益，故構成合理使用。
[4] 根據著作權法第十一條：著作權屬於作者，本法另有規定的除外。創作作品的自然人是作者。由法人或者非法人組織主持，代表法人或者非法人組織意志創作，並由法人或者非法人組織承擔責任的作品，法人或者非法人組織視為作者。
[5] 在Miramax, LLC 訴Quentin Tarantino一案中，昆汀將《低俗小說》的版權以及商標授權給Miramax公司，包括在所有已知或將有的媒體上發行電影的權利。但昆汀保留如下權利：原聲唱片、音樂出版、現場表演、印刷出版（包括但不限於劇本出版/發行（screenplay publication）、圖書製作）等。2021年，昆汀宣布在某平台上出售《低俗小說》手寫劇本摘錄的NFT化作品。二者發生爭議。
黃榮楠合伙人
huangrn@junhe.com
業務領域：
爭議解決 傳媒、娛樂與體育 著作權
祁 筠 顧問
qiy@junhe.com
業務領域：
傳媒、娛樂與體育 著作權 常年法律服務
馬欽奕律師
maqy@junhe.com
* 感謝實習生林泓嵐為本文做出的貢獻
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